Rechtsanwältin Denise Himburg
Abmahngefahr: verdeckte Influencer Werbung in Social Media

Influencer-Marketing erfreut sich großer Beliebtheit, sowohl bei Unternehmen als auch bei Influencern. Mittlerweile ist sogar ein eigener Markt und Netzwerk aus Beratern, Agenturen und Firmen entstanden. Dabei setzen Unternehmen aus den verschiedensten Branchen auf Influencer-Marketing. Nicht nur die Mode- und Lifestylebranchen, sondern auch Lebensmitteldiscounter und Unternehmen aus dem Medizinbereich oder Agrarbereich bauen auf den Einfluss und die Glaubwürdigkeit der Internet-Stars. Die Online-Testimonials wiederum können mit Influencer-Werbung schnell ihren Lebensunterhalt und oft weit mehr verdienen. Aber ist bei der Werbung im Internet auch alles erlaubt was Geld und Kunden bringt?

Vorteile von Influencer-Marketing in Social Media

Influencer nutzen nicht nur Blogs, sondern diverse Social Media Kanäle und Plattformen, sei es Instagram, Pinterest, YouTube oder Facebook. Da die Profile der Influencer oft wie persönliche Blogs oder harmlose Fotoalben gestaltet sind, ist für den User oft nicht, jedenfalls nicht auf den ersten Blick erkennbar, dass es sich bei manchen Posts um bezahlte Werbung handelt, da die Verfasser eine Gegenleistung erhalten haben. Genau dies macht Influencer-Marketing aus Sicht der Unternehmen so wertvoll, schenkt man als Werbung kenntlich gemachten Produktempfehlungen weniger Vertrauen als aus eigener Überzeugung empfohlene bzw. genutzte Produkte.

Grundsatz: Werbung muss als Werbung offengelegt werden

Der Begriff "Werbung" ist weit auszulegen. Hierunter fällt jeder (unmittelbare oder mittelbare) Hinweis auf ein Produkt oder eine Dienstleistung mit dem Ziel der Absatzförderung. Mittels Werbung sollen Leser, User oder Zuschauer auf ein Produkt oder eine Dienstleistung aufmerksam gemacht werden und im besten Fall zum Kauf animiert werden. Um eine unbewusste Beeinflussung von Verbrauchern zu verhindern, gelten für Werbung sowohl in der Presse, im Rundfunk als auch im Internet bestimmte Anforderungen. Hierzu zählt insbesondere die Kennzeichnungspflicht von Werbung, die auch im Internet gilt.

Werbung muss auch in Social Media als Werbung gekennzeichnet sein

Erhalten Blogger oder Account-Inhaber für Produktempfehlungen in Blogs oder Posts eine Gegenleistung, sei es in Form von Geld oder Goodies, handelt es sich um Werbung, d.h. um eine "geschäftliche Handlung mit kommerziellem Zweck". Gem. § 5 a Abs. 6 i.V.m. § 3 Abs. 1 UWG muss der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich gemacht werden, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Da nicht auszuschließen ist, dass User bei Kennzeichnung des Blogs oder Posts als Werbung der darin enthaltenen Produktempfehlung nicht mehr "glauben", das Produkt also nicht kaufen würden, muss jeder Blog oder jeder Post, für den eine Gegenleistung gezahlt wurde, als Werbung offengelegt werden. Dies wurde mittelerweile sowohl vom OLG Celle (Urteil vom 08.06.2017, 13 U 53/17) als auch vom Kammergericht (Beschluss vom 11.10.2017, 5 W 221717) bestätigt.

Wird der Blog oder Post nicht als Werbung gekennzeichnet, kann sowohl das Unternehmen, für das geworben wird, als auch der Influencer wegen Wettbewerbsverstoß von Wettbewerbern, Verbraucherschutzverbänden oder Abmahnvereinen kostenpflichtig abgemahnt werden. So betrifft das Urteil des OLG Celle das werbende Unternehmen (die Drogeriekette Rossmann) und der Beschluss des Kammergerichts den Influencer,abgemahnt und auf Unterlassung verklagt wurde.

Werbung muss auf den ersten Blick als Werbung erkenbar sein

Sowohl das OLG Celle als auch das Kammergericht haben sich mit der Frage beschäftigt, wie die Kennzeichnung von Werbung in sozialen Netzwerken, insbesondere auf Instagram zu erfolgen hat. Bei Instagram hatte sich bis dato, sofenr überhaupt ein Hinweis erfolgte, eine Kennzeichnung von bezahlten Posts mit #ad, #advertisement oder #sponsored eingebürgert, wobei sich diese Hinweise oft am Ende oder unter vielen anderen Hashtags befand. Diese Praxis genügt nicht den gesetzlichen Vorgaben, wonach Werbung als solche klar erkennbar sein muss.

OLG Celle: #ad am Ende eines Posts unter vielen Hashtags genügt nicht

Das OLG Celle hatte sich (Urteil vom 08.06.2017) als erstes Gericht damit zu beschäftigen, wo ein Werbehinweis bei werbenden Posts auf Instagram platziert werden muss. In diesem Urteil ging es um ein Posting eines 20-jährigen Instagram-Stars mit 1,3 Millionen Followern, der für das Onlineangebot von Rossmann Werbung gemacht hatte. In dem Instagram-Beitrag befand sich zwar ein Hashtag #ad", aber erst am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags. Daher war der Hinweis nicht deutlich und auf den ersten Blick erkennbar. Ob die Kennzeichnung #ad überhaupt ausreichen würde, konnte das OLG Celle daher offenlassen, meldete aber Zweifel an:

"Der Senat lässt offen, ob die .... Verwendung des Hashtags „#ad“ grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen. Das Ergebnis der von dem Verfügungskläger ... vorgelegten Meinungsumfrage könnte Zweifel wecken, ob das Hashtag „#ad“ ausreichend bekannt ist, um aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers als eindeutiger Hinweis auf Werbung verstanden zu werden. Der Senat verkennt allerdings nicht, dass aus der Meinungsumfrage nicht erkennbar ist, welcher Teil der Befragten Instagram oder ähnliche soziale Medien überhaupt nutzt; diejenigen Personen, die nach Behauptung des Verfügungsklägers in erster Linie Zielgruppe der streitgegenständlichen Werbung sind, Kinder und Jugendliche ab 13 Jahren, sind bei der Umfrage nicht berücksichtigt worden."

Kammergericht: Auch einzelner Hinweis am Ende eines Posts genügt nicht

Auch das Kammergericht (Beschluss vom 11.10.2017) geht davon aus, dass ein Hinweis, egal wie er lautet, am Ende eines Posts jedenfalls nicht genüge. Dort ging es um insgesamt 15 Posts auf Instagram, wobei nur bei zwei Posts überhaupt Versuche der Kennzeichnung als Werbung zu erkennen waren.

So befand sich bei einem Instagram-Post zu „Pantene“-Produkten die Kennzeichnung #sponsoredbypanteneprov. An einem anderen Post zu „Max&Co.“-Produkten befand sich die Kennzeichnung #ad, und zwar jeweils am Ende des Posts. Ob es sich dabei (wie beim OLG Celle) um einen Hashtag unter vielen handelte, kann dem Urteil nicht entnommen werden. .

Praxishinweis:

Sowohl das KG als auch das OLG Celle ließen offen, ob eine Kennzeichnung von bezahlten Posts mit #ad, #sponsoredby oder #poweredby zulässig ist. Fest steht jedoch, dass Werbehinweise am Anfang von Posts bzw. Beiträgen stehen müssen. Ein Hinweis am Ende oder versteckt zwischen vielen anderen Hashtags genügt auf keinen Fall, egal wie die Kennzeichnung lautet.

Wollen Influencer absolut sicher gehen, sollten sie bei bezahlten Postings in sozialen Netzwerken die Hashtags #werbung oder #anzeige am Anfang von Posts bzw. Beiträgen verwenden. Hierzu raten mittlerweile auch die Landesmedienanstalten, um Abmahnungen wegen Schleichwerbung zu vermeiden. Die Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten hat eine FAQ-Liste mit "Antworten auf Werbefragen in sozialen Medien" veröffentlicht. Darin heißt es wie folgt:

"Du kannst auf verschiedene Arten kennzeichnen. Mit den Kennzeichnungen WERBUNG oder ANZEIGE bist Du auf der sicheren Seite – so viel ist sicher. Verstecken solltest Du Deine Hinweise aber nicht. Also: #werbung oder #anzeige gehören vorne in Deinen Post, nicht irgendwo nach hinten und schon gar nicht versteckt in einen anderen Link. Kennzeichnungen wie #ad, #sponsored by, #powered by können wir euch derzeit nicht empfehlen."