Rechtsanwältin Denise Himburg

Werbung per E-Mail ist ein effizientes Mittel, um ohne großen Aufwand und Kosten potentzielle Kunden auf eigene Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen. Zahlreiche Unternehmen machen daher von diesem Instrument des Direktmarketings häufig und umfangreich Gebrauch. Dabei wird jedoch häufig ünbersehen, dass E-Mail-Werbung ohne Einwilligung des Empfängers unzulässig ist. Sowohl der Betroffene als auch Mitbewerber können unerlaubte E-Mail-Werbung abmahnen. Dann stellt sich die Frage, ob und wie man auf eine Abmahnung wegen Spam reagieren sollte.

Wann ist E-Mail-Werbung zulässig?

Werbe-E-Mails dürfen an Verbraucher (B2C) und Unternehmer (B2B) grundsätzlich nur mit Einwilligung des Empfängers versendet werden. Der Begriff Werbung ist dabei weit zu verstehen. Unter Werbung fallen nicht nur Newsletter, sondern z.B. auch Kundenzufriedenheitsbefragungen (Bewertungs-Reminder). Denn diese dienen auch dazu, Kunden zu behalten und zukünftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Auch die Übersendung einer Rechnung an einen Kunden per Mail, die einen Bewertungs-Reminder enthält, ist daher Werbung und ohne Einwilligung Spam.

E-Mail-Werbung setzt Einwilligung voraus

Eine wirksame Einwilligung setzt voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen von welchen Unternehmen die Einwilligung erfasst. Die oft in Newsletter-Anmeldemasken enthaltene Angabe „Ich willige in den Erhalt eines Newsletters ein“ genügt daher nicht.

Durchführung eines Double-Opt-In-Verfahrens erforderlich

Die Einwilligung ist dabei im sog. Double-Opt-In-Verfahren (DOI) einzuholen. Bei diesem Verfahren wird an die bei der Anmeldung genannte E-Mail-Adresse eine weitere E-Mail gesendet, in der der E-Mail-Inhaber gebeten wird, die Anmeldung zum Newsletter durch Anklicken eines Links zu bestätigen. Im Zweifel muss der Versender von E-Mail-Werbung nachweisen, dass er die E-Mail-Adresse im Double-Opt-In-Verfahren gewonnen hat.

Ausnahmweise ohne Einwilligung gem. § 7 Abs. 3 UWG 

Ausnahmsweise ist die Versendung von E-Mail-Werbung ohne Einwilligung zulässig, sofern die Voraussetzungen von § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sind. Danach dürfen Werbe-E-Mails an Verbraucher oder Unternehmer ohne Einwilligung versendet werden, wenn

1. der Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung die E-Mail-Adresse von dem Kunden erhalten hat,
2. der Unternehmer die E-Mail-Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Wichtig: Es müssen alle vier Voraussetzungen erfüllt sein, was selten der Fall ist, scheitert es entweder an der einen oder anderen Voraussetzung.

Bei unerlaubter E-Mail-Werbung drohen Abmahnungen und Anwaltskosten

Liegen weder die Voraussetzungen von § 7 Abs. 3 UWG noch eine wirksame Einwilligung vor, stellt die E-Mail-Werbung einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (B2C) bzw. in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (B2B) dar. Der Betroffene bzw. das betroffene Unternehmen hat daher einen Anspruch auf Unterlassung und – sofern ein Anwalt mit der Abmahnung beauftragt wurde - auf Erstattung von Abmahnkosten. Je nach Streitwert können die Abmahnkosten mehrere Hundert EUR betragen.

Der Unterlassungsanspruch kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erfüllt werden. Und genau hier liegt das Problem von Abmahnungen wegen unerlaubter Werbung. Denn nach der Rechtsprechung darf die Unterlassungserklärung nicht auf eine bestimmte E-Mail-Adresse beschränkt werden, sondern muss sich auf die Person des Abmahners beziehen.

Achtung: Bei Abgabe einer Unterlassungserklärung droht Vertragsstrafe

Würden man die Unterlassungserklärung auf eine konkrete E-Mail-Adresse beschränken, wäre das Risiko einer Vertragsstrafe geringer, da man diese E-Mail-Adresse auf eine Blacklist setzen und sicherstellen könnte, dass zumindest an diese E-Mail-Adresse keine Werbe-E-Mails mehr versendet wird. Allerdings muss sich der Betroffene mit einer solchen Unterlassungserklärung nicht zufrieden geben.

Bei Abgabe einer auf die Person des Abmahners bezogene Unterlassungserklärung, besteht hingegen eine erhebliche Gefahr von Vertragsstrafen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Abmahner über weitere E-Mail-Adressen verfügt (oder sich solche extra besorgt) und der Abgemahnte Werbe-E-Mails an E-Mail-Adressen versendet, ohne zu ahnen, dass er dadurch gegen die Unterlassungserklärung verstößt und damit eine Vertragsstrafe auslöst. Diese kann bis zu 3.000 EUR je Werbe-E-Mail betragen.

Diese Gefahr kann der Unternehmer nur dadurch ausschließen, in dem er jedenfals nach Abgabe der Unterlassungserklärung Werbe-E-Mails nur noch an solche E-Mail-Adressen versendet, die er nachweislich im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens gewonnen hat. Das ist für viele Unternehmen ein Horrorszenario, ist DOI bekanntlich ein Conversion-Killer.

Keine Unterlassungserklärung kann wirtschaftlich sinnvoller sein

Kann oder will man nicht sicherstellen, dass Werbe-E-Mails nur an E-Mail-Adressen gesendet werden, die nachweislich im DOI-Verfahren gewonnen wurden, ist daher stets zu überlegen, ob trotz klarer Rechtslage dennoch die Abgabe einer Unterlassungserklärung verweigert. Dann besteht zwar das Risiko, dass der Abmahner den Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend macht und einen Unterlassungstitel gegen den Abgemahnten erwirkt.

Der Vorteil eines solchen Vorgehens ist jedoch, dass im Falle einer erneuten Versendung einer Werbe-E-Mail an den Abmahner keine Vertragsstrafe anfällt, sondern dieser darauf beschränkt ist, bei Gericht einen Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen den Werbenden zu stellen. Das Ordnungsgeld ist in der Regel geringer als eine Vertragsstrafe und fließt zudem dem Staat zu. Vertragsstrafen sind höher und sind an den Abmahner zu zahlen. Daher ist die Motivation des Abmahners bei einem titulierten Unterlassungsansoruch, weitere Verstöße zu verfolgen, geringer als nach Abgabe einer Unterlassungserklärung. Die Kosten eines Klageverfahrens oder Eilverfahrens kann man gering halten, indem man sich nicht verteidigt. In diesem Fall dürften die mit einem Gerichtsverfahren verbundenen Kosten weit aus geringer sein als auch nur eine Vertragsstrafe.

Was kann ich für Sie bei Abmahnungen wegen unerlaubter Werbung tun?

Haben auch Sie eine Abmahnung wegen Zusendung unerlaubter E-Mail-Werbung (z.B. durch Newsletter) erhalten? Dann gilt es unter Beachtung der jeweiligen technischen Möglichkeiten genau zu überlegen, oib und wie darauf reagiert werden sollte.

Ich berate Mandanten bundesweit, ob und wie man auf eine Abmahnung wegen Spam reagieren sollte. Dabei sind neben rechtlichen Gesichtspunkten stets auch die wirtschaftlichen Folgen zu beachten. Mandanten ist nicht geholfen, eine rechtlich saubere Lösung zu erhalten, wenn diese aus wirtschaftlicher Sicht ein Fiasko darstellt.

Liegt Ihnen bereits eine Klage oder Eilverfügung wegen unerlaubter Werbung vor, berate ich Sie, ob und wie Sie die Kosten so gering wie möglich halten und den Anfall weiterer Kosten vermeiden können. So gilt es z.B. nach Erhalt einer einstweiligen Verfügung eine sog. Abschlusserklärung abzugeben, um weitere gegnerische Anwaltskosten zu vermeiden.

Falls Sie eine Beratung zur E-Mail-Werbung oder zur Gestaltung des Newsletter-Versands, zu anderen Formen des Direktmarketings oder zu anderen Fragen im Internetrecht wünschen, stehe ich Ihnen auch insoweit gerne zur Verfügung.