Rechtsanwältin Denise Himburg

Rechtliche Risiken beim Newsletterversand per E MailDer Newsletter-Versand per E-Mail ist ein effizientes und kostengünstiges Mittel, um eine breite Öffentlichkeit auf das eigene Unternehmen, eigene Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen. Zahlreiche Unternehmen machen von diesem Instrument des Direktmarketings häufig und umfangreich Gebrauch, ohne sich jedoch vorab über die hierbei zu beachtenden rechtlichen Vorgaben und Risiken zu informieren. Viele Unternehmen gehen insbesondere davon aus, dass es sich bei einem Newsletter nicht um Werbung handelt.

Aufgrund der bei vielen Unternehmen bestehenden Unkenntnis der Rechtslage, sollen nachfolgend die beim Newsletter-Versand per E-Mail zu beachtenden rechtlichen Vorgaben näher beleuchtet, praktische Tipps für eine rechtssichere Gestaltung eines Newsletter-Versandsystems und somit Möglichkeiten der Minimierung des Abmahnrisikos gegeben werden.

1. Newsletter-Versand ist Werbung

Zunächst gilt es mit dem weit verbreiteten Irrtum aufzuräumen, dass es sich bei einem Newsletter nicht um Werbung handelt. "Werbung" wird von den Gerichten im Zusammenhang mit Direktmarketingmaßnahmen sehr weit verstanden und ist nicht etwa auf klassische Werbe-E-Mails beschränkt. Werbung ist vielmehr jede direkte oder indirekte Maßnahme, die der Förderung des Absatzes bzw. der Imagepflege des eigenen oder eines fremden Unternehmens dient. Enthält ein Newsletter

  • Hinweise auf bestimmte Produkte oder Dienstleistungen eines Unternehmens
  • Hinweise, die der Imagepflege eines Unternehmens dienen, z.B.
    • Spendenaufrufe
    • Feiern, Jubiläen, Messen
    • Serviceverbesserungen, Personalerweiterungen
    • Gewinnung neuer Kooperationspartner
    • Social-Media-Aktivitäten
  • Angebote zur Zusammenarbeit und Kooperationsmöglichkeiten
  • praktische Ratschläge, Tipps, Anleitungen

handelt es sich um Werbung, und zwar auch dann, wenn der Newsletter auch bzw. überwiegend redaktionellen Inhalt enthält. In diesem Fall stellt sich dann ggf. das weitere Problem der unzulässigen getarnten redaktionellen Werbung.

2. Werbung per E-Mail nur mit ausdrücklicher Einwilligung zulässig

Jede E-Mail-Werbung ist unzulässig, wenn sie ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers erfolgt. Dies gilt sowohl bei an Verbraucher, Unternehmen oder Freiberufler gerichtete E-Mail-Werbung.

Da eine mutmaßliche Einwilligung nicht genügt, kann sich der Newsletter-Versender auch nicht darauf berufen, dass die E-Mail-Adresse im Internet frei zugänglich war. Ungeachtet dessen erklärt derjenige, der seine E-Mail-Adresse im Internet (z.B. auf einer Webseite oder in Social Media Profilen) angibt, damit nicht, dass er an Werbung interessiert ist, geschweige denn jeglicher Art. Entsprechendes gilt für E-Mail-Adressen, die sich auf übergebenen Unterlagen wie Visitenkarten, Broschüren, Katalogen etc. befinden oder die in Teilnehmerlisten bei Veranstaltungen eingetragen wurden. In all diesen und ähnlichen Fällen fehlt es schon einer Einwilligung, einen Newsletter zu erhalten, geschweige denn ist der Versender und der Inhalt des Newsletters bestimmt.

Auch in AGB oder Datenschutzerklärungen versteckte Einwilligungen für Newsletter genügen nicht. Diese Einwilligungen sind unwirksam und zudem überraschend. Schließlich berechtigt auch ein etwaiger bereits bestehender E-Mail-Kontakt nicht zur Zusendung von Newslettern.

3. Durchführung eines Double-Opt-In-Verfahren erforderlich

Bei diesem Verfahren wird an die bei der Anmeldung genannte E-Mail-Adresse eine weitere E-Mail gesendet, in der der E-Mail-Inhaber gebeten wird, die Anmeldung zum Newsletter durch Anklicken eines Links zu bestätigen. Im Zweifel muss der Versender eines Newsletter bzw. einer Werbe-E-Mail nachweisen, dass er die E-Mail des Betroffenen im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens gewonnen hat.

4. Ausreichende Aufklärung bei der Anmeldung

Da die Einwilligung zur Nutzung einer E-Mail-Adresse konkret für die gewünschte Verwendung erteilt werden muss, genügt es nicht, den Anmelder nur pauschal darüber zu informieren, dass seine E-Mail-Adresse zum Newsletter-Versand verwendet wird. Vielmehr muss er bei der Anmeldung folgende Informationen erhalten:

  • Person des Newsletter-Versenders
  • Inhalt des Newsletters (Produkte und Dienstleistungen, für die geworben werden soll)
  • Hinweis auf Möglichkeit der Abbestellung

Diese weitergehenden Informationen können in den AGB oder Datenschutzerklärung enthalten sein, wenn auf diese deutlich bei der Anmeldung verwiesen und verlinkt wird.

Fehlt eine der vorstehenden Angaben, nützt auch ein ordnungsgemäß durchgeführtes Double-Opt-In-Verfahren nicht, da der Empfänger bei der Anmeldung nicht ausreichend über die Bedeutung seiner Einwilligung aufgeklärt wurde.

Person Newsletter-Versender

Hier sind die Unternehmen anzuführen, die zur Nutzung der E-Mail-Adresse zum Newsletter-Versand berechtigt sein sollen. Pauschale Angaben wie "Vertragspartner" oder "und weitere Unternehmen" genügen nicht.

Inhalt des Newsletters

Der Themenbereich des Newsletters sollte grob skizziert werden. Angaben wie "weitere Informationen", "Nützliche Tipps", "Werbeangebote" etc. genügen nicht. Der BGH hat mit Urteil vom 14.03.2017 entschieden, dass bereits im Einwilligungstext zur Newsletter-Anmeldung die zukünftig beworbenen Produktbereiche oder Dienstleistungsbereiche konkret benannt werden müssen. 

Hinweis auf Abbestellung des Newsletters

Bereits bei der Anmeldung muss schließlich darüber informiert werden, dass und wie der Newsletter wieder abbestellt werden kann. Ein Hinweis erst im ersten Newsletter ist zu spät. Um Abbestellungen für Kunden zu erleichtern und Unmut von vornherein zu vermeiden, sollte zudem bei jeder Versendung des Newsletters auf die Abbestellmöglichkeit hingewiesen und ein entsprechender Link vorgehalten werden. Nichts schützt mehr vor Abmahnungen als eine unkomplizierte Möglichkeit der Abmeldung für Kunden.

Gebot der Datensparsamkeit

Es liegt auf der Hand, dass für einen Newsletter-Versand per E-Mail die Angabe der E-Mail-Adresse genügt. Wollen Sie ihm Rahmen der Anmeldung weitere personenbezogene Daten (Name, Adresse) erheben und nutzen, müssen Sie in der Anmeldung darauf hinweisen, dass die Angabe dieser Daten freiwillig ist und darüber aufklären, für welche Zweck Sie diese Daten nutzen wollen.

Gefahren bei der Nutzung gekaufter E-Mail-Adressen für Newsletter

Da die Einwilligung auf bestimme Unternehmen bezogen ist, ist eine zulässige Nutzung von gekauften E-Mail-Adressen für Newsletter praktisch nicht möglich. Woher bzw. auf welchem Wege die gekauften E-Mail-Adressen stammen bzw. gewonnen wurden, entzieht sich zudem ohnehin oft der Kenntnis des Käufers. Bezeichnenderweise schließen Verkäufer von E-Mail-Adressen die Eignung der E-Mail-Adressen für Werbezwecke oft aus. Anderslautenden Versicherungen sollte man mit Vorsicht begegnen und die Vorlage entsprechender Unterlagen verlangen.

5. Bewusste Einwilligung zum Newsletter-Erhalt erforderlich

Zudem muss der Empfänger eines Newsletters bewusst in den Newsletter-Erhalt eingewilligt haben. Bewusst heißt in diesem Zusammenhang, dass der Empfänger aktiv geworden sein muss, z.B. indem er die E-Mail-Adresse selbst eingeben oder wenigstens ein Kästchen anklicken muss.

Vorangehakte Einwilligung unwirksam

Daher sind vorangehakte Einwilligungen unwirksam, da der Kunde seine Einwilligung in diesem Fall nicht aktiv erklärt, sondern schlicht weg nicht tätig wird. Untätigkeit ist keine Erklärung. Je nach Gestaltung der Anmeldemaske hat der Kunde das Kästchen mit der vorangehakten Einwilligung ggf. überhaupt nicht zur Kenntnis genommen.

Separate Newsletter-Einwilligung bei weiteren Einwilligungen erforderlich

Wird die Anmeldung zum Newsletter mit einer anderen Maßnahme verbunden (Online-Bestellung, Gewinnspielteilnahme), muss die Newsletter-Einwilligung separat erklärt werden. Unzulässig ist daher z.B. nur ein gemeinsames Kästchen für AGB bzw. Teilnahmebedingungen und Newsletter-Versand vorzuhalten. Das separate Kästchen darf wiederum nicht vorangehakt sein. Zudem muss der Empfänger auch hier ausreichend über das Ausmaß seiner Einwilligung (Unternehmen, Inhalt, Frequenz, Widerruf) informiert werden.

6. Bestätigungs-E-Mail darf keine Werbung enthalten

Auch bei der Formulierung des Inhalts der Bestätigungs-E-Mail sind einige Punkte zu beachten. So darf die Bestätigungs-E-Mail auf keinen Fall Werbung enthalten. Dies hat der BGH für eine sog. "No-Reply" Bestätigungs-Mail entschieden (Urteil vom 16.12.2015, VI ZR 134/15). In diesem Urteil wies der BGH darauf hin, dass Werbung innerhalb einer (an sich zulässigen) Eingangsbestätigungs-E-Mail nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Empfängers erlaubt ist, andernfalls liegt einen Persönlichkeitsrechtsverletzung vor. In der Bestätigungs-E-Mail sollte daher auf jede Art der Werbung (Logo, Download-Angebote, Links zu Produkten) verzichtet werden.

Dagegen sollten in der Bestätigungs-E-Mail die bei der Anmeldung notwendigen Angaben (Unternehmen, Inhalt, Widerruf) wiederholt werden. Ferner sollte ein Impressum bzw. ein Link dorthin angeführt werden. Dies wirkt nicht nur seriös, sondern nur hierdurch ist der Versender der Bestätigung-E-Mail erkennbar.

7. Protokollierung der Anmelde- und Bestätigungsdaten

Da der Newsletter-Versender im Zweifel beweisen muss, dass er die E-Mail-Adresse im Wege des Opt-In-Verfahrens gewonnen hat, muss er die Anmelde- und Bestätigungsdaten (Datum, Uhrzeit (!) und Inhalt der Anmeldung und der Bestätigungs-E-Mail) speichern und die entsprechenden dies belegenden Unterlagen notfalls dem Gericht vorlegen. Nur der Nachweis, dass man ein Opt-In-Verfahren durchführe, genügt nicht. So wies das Amtsgericht Düsseldorf (Urteil vom 09.04.2014, Az.: 23 C 3876/13) ausdrücklich darauf hin, dass für den Nachweis des Einverständnisses es erforderlich ist, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Dem Newsletter-Versender sei es ohne weiteres möglich vor Löschen der Daten die entsprechenden Bestätigungen, z.B. mit einer Reihe von Hartkopien oder ähnlichem zu speichern oder auszudrucken und dadurch den üblichen Ablauf nachvollziehbar zu belegen.

Hinweis: Manche Anwälte raten auch zur Speicherung der IP-Adresse. Diese lässt jedoch per se keinen Rückschluss auf die Person des Versenders zu. Zudem setzt deren Speicherung und Nutzung ebenfalls eine vorherige Zustimmung und somit vorherige Aufklärung des Anmelders voraus. Sofern die IP-Adresse gespeichert wird, muss im Rahmen der Anmeldung auch hierauf hingewiesen werden.

Sollte die in Rede stehende E-Mail-Adresse nicht in einem Opt-In-Verfahren gewonnen worden sein, lässt sich mit einem solchen Protokoll immerhin ggf. nachweisen, dass es sich in diesem Fall um einen "Ausreißer" handelt. Dies kann sich positiv auf die Höhe etwaiger Abmahnkosten auswirken.

8. Blacklists beim Newsletter-Versand zwingend erforderlich

Es versteht sich von selbst, dass E-Mail-Adressen nach einem Widerruf nicht weiterhin zum Newsletter-Versand genutzt werden. Entsprechendes gilt für abgemahnte E-Mail-Adressen.

9. Abwägung Risiko - Nutzen des Newsletter-Versandes

Wer bereits seit geraumer Zeit Newsletter versendet, ohne Abmahnungen erhalten zu haben, sollte sich durch die Entscheidung des OLG München nicht verunsichern lassen. Wer eine gutgefüllte "Portokasse" hat, ebenfalls nicht.

Abmahnungen von Wettbewerbern drohen wohl nur von Wettbewerbern, die keine Newsletter versenden. Die Gefahr von Wettbewerbern, die Newsletter versenden, dürfte gering sein. Welches Unternehmen lässt seinen Newsletter-Versand gerne im Rahmen einer Gegenabmahnung anwaltlich checken? Ausgeschlossen sind solche Abmahnungen aber nicht; in unserer Praxis kamen solche Fälle schon vor.

Eher wehren sich Newsletter-Empfänger bzw. Empfänger von Bestätigungs-E-Mails und beauftragen sogar Anwälte mit einer Abmahnung. In diesem Fall erhält der Versender der Check-E-Mail bzw. des Newsletters eine anwaltliche Abmahnung, in der er zur Löschung der E-Mail-Adresse, Auskunft über die Herkunft der E-Mail-Adresse, Unterlassung nebst Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie Erstattung der Abmahnkosten aufgefordert wird. Kann der Versender dann nicht nachweisen, dass eine Einwilligung in den Erhalt des Newsletters per E-Mail vorlag oder die Check-E-Mail ein Ausreißer war, müssen Sie sich im Rahmen der Unterlassungserklärung für den Fall der Wiederholung zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichten.

Zu beachten ist jedoch, dass Empfänger, die seit längerem einen Newsletter erhalten und dies nicht beanstandet haben, sich zwar immer noch dagegen wehren können, die Abmahnkosten dürften in einem solchen Fall aber eher gering sein, da die lange unbeanstandete Zusendung belegt, dass die Belästigung nicht so gravierend war. Sonst die Beanstandung früher erfolgt.

Fazit

- Wenn Sie Newsletter nur an E-Mail-Adressen versenden, die im Double-Opt-In-Verfahren bestätigt wurden, sinkt das Abmahnrisiko erheblich. Eine 100% Sicherheit gibt es jedoch auch dann nicht. Eine Alternative aber auch nicht: Selbst wenn Sie sich Einwilligungen zum E-Mail-Newsletter schriftlich bestätigen lassen würden, könnten Unterschriften gefälscht sein.

- Empfehlenswert ist es, Newsletter-Anmeldungen mit anderen Erklärungen (Onlinebestellung, Gewinnspielteilnahme) zu verbinden, da der Nachweis der Newsletter-Anmeldung dann eher möglich ist, liegen in diesem Fall mehr Daten als Anmelde- und Bestätigungsdatum und E-Mail-Adresse vor. Die Anmeldung zum Newsletter darf selbstverständlich nicht an die Bestellung gekoppelt sein. Auch darf die Newsletter-Einwilligung nicht vorangehakt sein.

Falls Sie eine Beratung zum Newsletter-Versand, anderen Formen des Direktmarketings oder zu anderen Fragen im Internetrecht wünschen, stehen wir auch Ihnen gerne zur Verfügung.