Rechtsanwältin Denise Himburg
Newsletterversand per Email ohne Zustimmung ist wettbewerbswidrig

Das AG Hamburg hat sich in seinem Urteil vom 11.10.2006 damit beschäftigt, wie ein Unternehmen, dass Newsletter per Email versendet, nachweisen muss, dass der jeweilige Empfänger sich für den Newsletter angemeldet hat. Hintergrund: Die Versendung von Newsletter (= Werbung) ohne Zustimmung der Empfänger stellt eine unzulässige Email-Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar und kann daher abgemahnt werden.

 

Nach Ansicht des AG Hamburg kann der Newsletter-Versender den Nachweis der Anmeldung eines Newsletter-Empfängers durch Vorlage zum Beispiel einer Reihe von Hardcopies oder Ähnlichem führen, die den üblichen Ablauf der Anmeldung zum Newsletter-Erhalt zum einen und den konkret erfolgten zum anderen nachvollziehbar belegen. Eine eidesstattliche Versicherung eines Mitarbeiters allein genügt dagegen nicht, wenn Zweifel am Vortrag zur korrekten Durchführung eines Double-Opt-In-Verfahrens bestehen.

Nachstehend das Urteil im Volltext:

AG Hamburg, Urteil vom 11. 10. 2006 - 6 C 404/06

Zum Sachverhalt:

Die Verfügungskl. (künftig: Kl.), eine eingetragene Partnerschaftsgesellschaft, nutzt die „...” und unterhält hierunter u.a. die E-Mail-Adresse ... Die Verfügungsbekl. (künftig: Bekl.) ist Inhaberin der ... Am 15. 6. 2006 und 30. 6. 2006 erhielt die Kl. an ihre Adresse jeweils eine E-Mail mit dem Betreff „Hallo ...x-...t” von der Absenderadresse ... Die Kl. forderte die Bekl. mit Schreiben vom 6. 7. 2006 zur Unterlassung der Störung auf und verlangte die Abgabe einer strafbewehrten Verpflichtungserklärung. Die Bekl. teilte mit Schreiben vom 13. 7. 2006 mit, die zur E-Mail-Adresse gehörende Kundenanmeldung gesperrt und aus dem Verteiler genommen zu haben; die eingeforderte Verpflichtungserklärung gab sie nicht ab.

Die Kl. hat mit Beschluss des AG Hamburg vom 17. 7. 2006 eine einstweilige Verfügung gegen die Bekl. erwirkt und zustellen lassen, wonach es der Bekl. unter Androhung von Ordnungsmitteln für jede Zuwiderhandlung verboten wird, der Kl. Werbenachrichten per E-Mail an deren E-Mail-Adresse „...” zu senden oder senden zu lassen, sofern diese nicht der Versendung zugestimmt hat.

Der Widerspruch der Bekl. gegen die einstweilige Verfügung des AG Hamburg vom 17. 7. 2006 hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen:

Die einstweilige Verfügung ist in zulässiger Weise und in der Sache zu Recht ergangen und war deshalb aufrechtzuerhalten.

Die Kl. haben einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

I. Verfügungsanspruch.

Den Kl. steht gegen die Bekl. ein Unterlassungsanspruch gemäß § 823 Absatz I i.V. mit § 1004 Absatz I 2 BGB analog zu, dieses in Verbindung mit der Bewertung von Werbemaßnahmen auch außerhalb des unmittelbaren Wettbewerbsverhältnisses gegenüber Dritten seitens des Gesetzgebers nach § UWG § 7 UWG § 7 Absatz II Nr. 3 UWG (so genannte opt-in-Lösung).

Die streitgegenständlichen E-Mail-Sendungen beinhalten jeweils Werbung. Bereits ausweislich der jeweiligen Header wird deutlich, dass ein newsletter zur Versendung gelangt ist, der für die Dienstleistungen der Bekl. wirbt, der entsprechende weiterführende links andient.

Die Zusendung der unverlangten Werbe-E-Mail stellt einen justiziablen Eingriff dar, weil auf Grund der Ausuferungsgefahren der unaufgeforderten Werbung mit Kommunikationsmitteln aller Art ohne vorherige Einwilligung des Umworbenen, jeder einzelne Mitverursacher für die Gesamtwirkung verantwortlich gemacht werden muss. Diese Erwägung begründet einen Unterlassungsanspruch von jedermann als Ausdruck eines allgemeinen Kampfes gegen unerlaubte Werbung.

Die Kl. hat im Ergebnis anwaltlich versichert und durch Vorlage der streitgegenständlichen Newsletter glaubhaft gemacht, diese ohne Einwilligung und ohne eigenes Zutun bzw. Tun instruierter gegebenenfalls missbräuchlich handelnder Dritter aus ihrer Sphäre erhalten zu haben. Ferner hat sie einfach aber ausreichend bestritten, vor dem 15.6.2006 Sendungen der Bekl. erhalten zu haben.

(...)

Wenn die Bekl. vorträgt, es habe eine Einwilligung klägerseits vorgelegen bzw. klägerseits sei das Anmeldeverfahren einschließlich der Aktivierung betrieben worden, folgt das Gericht dem nicht.

Auf Grund einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit der Übersendung der unverlangten Werbeträger fest.

Das Interesse der Kl. an der ungestörten Nutzung ihres Fernkommunikationsmittelsystems und der ungestörten informationellen Selbstbestimmung ihrer Mitglieder, deren Integrität des jeweiligen allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit dem einhergehenden Recht, den persönlichen und beruflichen Lebensbereich von jedem Zwang zur Auseinandersetzung mit Werbung freizuhalten, der negativen Informationsfreiheit, (...) überwiegt gegenüber dem zurückzutretenden Interesse der Bekl. an der bequemen und kostengünstigen Werbung per E-Mail.

Der Bekl. wird zwar nicht untersagt, ihre Werbeträger mittels elektronischer Post zu versenden, sondern diese Werbung wird nur dahingehend beschränkt, dass sie Werbe-E-Mails nur an solche Adressaten versenden darf, die dem vorher zugestimmt haben, § 7 Absatz II Nr. 3 UWG.

§ 7 Absatz II Nr. 3 UWG ist die zudem die Wertung zu entnehmen, dass schon die erste unverlangt zugesendete Werbe-E-Mail als unzumutbare Belästigung anzusehen ist.

Das Gericht folgt nicht der Auffassung der Bekl., die Kl. habe die streitigen Newsletter selbst gewünscht, weder sind Rechtfertigungsgründe ersichtlich noch ergibt sich irgendeine Duldungspflicht der Kl.

Zum einen hat das Gericht Zweifel bezüglich dieses Vortrags der Bekl.

Die Bekl. schildert zur Begründung ihrer Berechtigung bzw. ihres Davonausgehenkönnens einer Berechtigung zur Versendung an die Anschrift ... lediglich den allgemein von ihr vorgehaltenen Anmeldevorgang.

Die spezifische Anmeldung der Kl. selbst legt sie nicht vor; so wäre es ihre zivilprozessual erforderliche Pflicht, zum Beispiel mit einer Reihe von Hardcopies oder Ähnlichem, den üblichen Ablauf zum einen und den hier konkret erfolgten zum anderen nachvollziehbar zu belegen.

Die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters der Bekl., der Sachverhalt habe sich wie vorgetragen ereignet, ist allein nicht ausreichend, die Unstimmigkeiten auszuräumen.

Sie stellt den Anmeldervorgang auch sonst nicht unter geeigneten Beweis. Zu dem sich an sie, die Bekl., wendenden Kunden M. teilt sie überhaupt nichts mit. Es kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass entweder die Bekl. selbst unter Umgehung des Anmeldevorgangs die Anschrift der Kl. ermittelt und in ihre Verteilerliste aufgenommen hat oder dass ein missbräuchlich handelnder Dritter die Kl. - außerhalb der Sphäre der Kl. - unter Angabe deren Daten angemeldet hat, wobei der Zwischenschritt der Positivmeldung seitens der ... umgehbar wäre, die Umgehbarkeit auch nicht glaubhaft ausgeschlossen ist.

Ob und wie beklagtenseits der dargestellte allgemein übliche Anmeldervorgang gewährleistet wird und vorliegend eingehalten worden ist, ist nicht ersichtlich.

Zum einen handelt es sich bei den Mitgliedern der Kl. um Rechtsanwälte, mithin um Organe der Rechtspflege (...), bei denen nicht ein Anhaltspunkt dafür besteht, dass diese sich Abmahnfälle der vorliegenden Art selber erschaffen und im Übrigen dann prozessbetrügerisch vorgingen.

Das Gegenteil ist der Fall.

Die Bekl. hat ihre „Dienstleistungen” Werbegegnern unaufgefordert aufgedrängt, die über die Logistik und das Know-how verfügen, die rechtsstaatlich vorgesehenen Abwehrmaßnahmen zu ergreifen und durchzuziehen.

Zum anderen hat die Bekl. als Versenderin von Werbe-E-Mails das Risiko zu tragen, entsprechende Nachrichten an solche Adressen zu versenden, deren Inhaber dem nicht zugestimmt haben.

Deshalb besteht für die Bekl. in wettbewerbsrechtlicher und allgemein privatrechtlicher Hinsicht die Pflicht, geeignete Maßnahmen dafür zu treffen, dass auch tatsächlich nur Nachrichten an einwilligende Adressen gesendet werden.

Die Bekl. hat offensichtlich keinerlei solche Maßnahmen getroffen, sie will sich vielmehr auf die Angaben eines anonymen, nicht einmal in der Existenz gesicherten Kunden verlassen haben.

Dies ist aber nicht ausreichend, um eine Duldungspflicht der Kl. zu begründen, weil es der Bekl. durchaus möglich war, ihrer Pflicht nachzukommen. So wäre eine geeignete Maßnahme zum Beispiel gewesen, E-Mail-Sendungen nur an solche Interessenten zu versenden, die selbst eine E-Mail außerhalb eines standardisierten Verfahrens mit der Bitte, dem Wunsch um Aufnahme gerade der Absender-Adresse in den Verteiler an die Bekl. gesendet haben. So hätte zumindest sichergestellt werden können, dass Dritte nicht eine fremde oder falsche Adresse angeben (...).

Die Bekl. konnte eine Zustimmung mangels bestehendem vorherigen Kontakt zu der Kl. auch nicht vermuten, wobei nach § 7 UWG vorliegend sowieso nicht auf etwas anderes als eine erklärte Einwilligung abzustellen ist. Für den pauschalen Sachvortrag, an die Kl. seien zuvor mindestens drei weitere Newsletter gesandt worden ist sie darlegungs- und beweisbelastet und jedenfalls beweisfällig geblieben.

Vorliegend hat sich nach Auffassung des Gerichts die Gefahr zu Lasten der Bekl. verwirklicht, ein automatisiertes und standardisiertes Anmeldeverfahren zu betreiben und vorzuhalten, das im Streitfall nicht geeignet ist, die konkrete Urheberschaft des tatsächlich Antragenden und dessen Existenz lückenlos offenlegen zu können.

Zwar hat sich die Bekl. - ihr Bekunden als wahr bzw. glaubhaft gemacht unterstellt - über das „opt-in”- und „confirmed opt-in-Verfahren” hinaus eines „double-opt-in-Verfahrens”, versucht vordergründig zu bedienen. Technisch gibt es gerichtsbekannt verschiedene Methoden der nachvollziehbaren vorherigen Zustimmungserklärung:

„Der Internetnutzer trägt seine Daten, z.B. seinen Namen und seine E-Mail-Adresse, in ein vorbereitetes Web-Formular ein und schickt sie per Klick auf den Sendebutton ab („Opt-In”). Der Adressat erteilt damit seine Zustimmung, Newsletter oder andere elektronische Post zu empfangen. Beim „Confirmed Opt-In” wird nach dem Absenden der Daten eine automatische Bestätigungsnachricht an den Nutzer versendet. „Opt-In” und „Confirmed Opt-In” können jedoch nicht verhindern, dass der Empfänger ungewollt E-Mails bekommt. Beide Verfahren schließen den Missbrauch durch Unbefugte, welche die Daten anderer Personen gegen deren Willen verwenden, nicht aus. Beim „Double Opt-In” erhält der Interessent hingegen nach seiner Anmeldung eine Begrüßungsnachricht mit der Aufforderung einen Link anzuklicken. Erst durch die Bestätigung dieser Begrüßungs-E-Mail wird der Empfang elektronischer Post aktiviert. Auf diese Weise wird verhindert, dass die E-Mail-Adresse ohne das Einverständnis des Empfängers verwendet wird. Das „Double Opt-In”-Verfahren gibt dem Empfänger die Möglichkeit, den Empfang einer E-Mail abzulehnen (durch Nichtbestätigung). Nur die „Double Opt-In”-Methode scheint im rechtlichen Sinne geeignet, das Einverständnis des Empfängers beweisbar einzuholen.” (vgl. Quelle: Barkemeyer, E-Mail-Werbung, unter www.barkemeyer.de).

Nach den zutreffenden Vorgaben des BGH (...) muss der Versender einer Werbe-E-Mail darlegen und beweisen bzw. im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes glaubhaft machen, dass bezogen auf den streitgegenständlichen Fall ein Einverständnis des Empfängers vorliegt.

Hierzu genügt jedoch nicht der beklagtenseits nur beschriebene Anschein eines „double opt-in-Verfahrens” nach außen und die damit verbundene Suggestion, nur der Inhaber einer E-Mail-Anschrift könne das Aktivierungsverfahren betreiben, hier mit der Konsequenz, nur die Kl. bzw. einer ihrer Mitglieder habe als Zugangsberechtigte zu der Anschrift ... die Eingabe des Aktivierungscodes veranlassen können und nur sie habe die einwilligende Ursache für den Erhalt von Newslettern gesetzt.

Um mehr als ein vorgebliches „double opt-in-Verfahren” handelt es sich nach dem Dafürhalten des Gerichts vorliegend nämlich nicht.

Denn die Bekl. hat zu keinem Zeitpunkt dargetan, ob und gegebenenfalls wie sie die Identität des Empfängers außerhalb der Möglichkeiten der virtuellen Welt überprüft, den Empfänger der Aktivierungsmail mit dem Inhaber der Anschrift ... in Relation gesetzt, die als zwingend dargestellte Personalunion verifiziert hat.

Insoweit wäre die Bekl. verpflichtet gewesen, sich die Anmeldung durch Übersendung einer Anfrage unter der in der Anmeldung angegeben Anschrift bestätigen zu lassen. Ausschließlich so hätte sie sicherstellen können, dass tatsächlich die Kl. - und nicht ein beliebiger Dritter - die Übersendung der strittigen E-Mail wünscht.

Entscheidungserheblich stellt das Gericht in diesem Zusammenhang auch auf den Auskunftsanspruch gem. § BDSG § 34 BDSG § 34 Absatz I BDSG ab.

Dieser Norm zufolge muss ein Versender elektronischer Post, wie die Bekl., unentgeltlich, schriftlich Auskunft über die personenbezogen gespeicherten Daten einschließlich der Herkunft derselben erteilen. D.h. die Bekl. hätte einem etwaigen Begehren der Kl. Folge zu leisten, sich darüber vollständig zu erklären, wie, wann, durch wen etc. sie die Anschrift ... ihren Verteiler erhalten hat. Die Erfüllung der Auskunftspflicht dürfte sich nicht in fiktiven Kundenbewegungen oder in so genannten „flüchtigen” IP-Adressen erschöpfen. Insbesondere hinsichtlich der personifizierbaren Herkunft jedes Teiles des Datenbestandes hat die Bekl. Sorge zu tragen.

Ob das beklagtenseits vorgehaltene Aktivierungsverfahren im Übrigen geeignet war/ist, den Missbrauch durch Unbefugte für völlig ausgeschlossen im Sinne eines Vollbeweises (vgl. die Entwicklung wegen u.a. der Dialerproblematik vom Negieren deren technisch möglicher Existenz über die unproblematisierende Anwendung von Anscheinsbeweisen bis hin zur gesetzlichen Regelung) erachten zu lassen, lässt sich im Rahmen der summarischen Prüfung im Verfahren über den einstweiligen Rechtsschutz nicht abschließend klären.

Das Erfordernis des Vollbeweises beruht auf dem von dem nationalen Gesetzgeber mit der Neufassung des § 7 UWG (...) umgesetzten opt-in-Prinzip der Richtlinie 2002/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 7. 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (....), wobei Art. 13 dieser Datenschutzrichtlinie das so genannte opt-in-Prinzip enthält.

Des Weiteren hat die Kl. die nach § 1004 Absatz I 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr glaubhaft gemacht.

Dabei ist allgemein anerkannt, dass eine vorangegangene rechtswidrige Beeinträchtigung in der Regel eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr begründet (...). An die Widerlegung dieser Gefahr werden hohe Anforderungen gestellt, so dass das bloße Versprechen, die störende Handlung nicht mehr vorzunehmen, grundsätzlich nur dann als geeignet erachtet wird, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, wenn es in Verbindung mit einer Vertragsstrafe erklärt wird (...). Nur ein abgegebenes Vertragsstrafeversprechen gewährleistet, dass der Versprechende verstärkt darauf achten wird, die störende Handlung nicht noch einmal zu wiederholen.

Die Bekl. hat eine strafbewehrte Unterlassungserklärung trotz der Aufforderung seitens der Kl. nicht abgegeben.

An der bestehenden Wiederholungsgefahr ändert auch die Tatsache nichts, dass an die Kl. seit dem 30. 6. 2006 keine weiteren Werbeträger per E-Mail durch die Bekl. gesendet wurden. Solange die Bekl. wie bisher ihre elektronischen Werbeträger ohne vorherige Prüfung oder Bestätigung an von Dritten angegebene Adressen versendet, ist es nicht ausgeschlossen, dass wiederum an die Kl. elektronische Post aus dem Bereich der Bekl. gelangt.

Soweit die Bekl. geltend macht, dem Unterlassungsanspruch stehe der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Wie bereits erwähnt, ist es lauter, wenn Gegner unaufgeforderter elektronischer Werbeträger, die über die Logistik und das Know-how verfügen, die rechtsstaatlich vorgesehenen Abwehrmaßnahmen ergreifen und umsetzen, mögen sie dann auch für eine Vielzahl von Verfahren verantwortlich sein.

II. Verfügungsgrund. Die Kl. hat auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.(...)