Rechtsanwältin Denise Himburg
Softwarevertrieb durch Mitteilung einer vom Rechteinhaber generierten Seriennummer und Verschaffung der Möglichkeit die Software unter Nutzung der Seriennummer per Download zu vervielfältigen ohne gleichzeitige Übergabe des mit der Software bespielten Datenträgers verletzt Urheberrecht des Softwareunternehmens

Das LG Frankfurt (Urteil vom 31.03.2011, Az. 2-03 O 331/10) hat entschieden, dass derjenige, der eine mit einer für einen Dritten geschützten Marke bezeichneten Software an seine Kunden vertreibt, in dem er diesen durch Mitteilung einer vom Rechteinhaber generierten Seriennummer die Möglichkeit verschafft, die Software unter Nutzung der Seriennummer per Download zu vervielfältigen, ohne seinen Kunden zugleich den mit der Software bespielten Datenträger zu übergeben, sowohl das dem Softwareunternehmen als Urheber zustehende ausschließliche Recht zur Vervielfältigung der Software als auch dessen Markenrecht verletzt.

Bei einem solchen vom Rechteinhaber nichtgenehmigten Softwarevertrieb tritt insbesondere keine Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts ein, da eine Erschöpfung die Gebrauchsüberlassung eines körperlichen Vervielfältigungsstückes voraussetzt. Da der Markeninhaber den getrennten Vertrieb von Datenträger und Softwarelizenz nicht dulden muss, tritt auch keine markenrechtliche Erschöpfung ein.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde

Die Klägerin entwickelt und vertreibt Computerprogramme, u.a auch das Sicherheitsprogramm "Symantic Norton 36.0". Die Version 4.0 (für ein Jahr, ein PC) vertrieb sie im maßgeblichen Zeitpunkt in ihrem Webshop für 49,99 EUR. Ferner ist sie Inhaberin von Gemeinschaftsmarken an den Zeichen "Symantic." und "Norton 360".

Die Beklagte handelt bundesweit mit Computersoftware. Sie vertreibt u.a. über das Internet Lizenzen für Computerprogramme, die sich der Käufer im Wege des Downloads direkt beim Hersteller herunterlädt. Die dabei von der Beklagten übermittelte Lizenz wird per E-Mail an den Käufer übermittelt. Der Käufer kann die Datenträger bzw. die Box nachfordern und erhält diese dann umgehend.

Ein Käufer erwarb von der Beklagten das Programm "S. Norton 360 4.0" zu einem Preis von 17,95 EUR. Diesem wurde von der Beklagten per E-Mail eine als "Service Key" bezeichnete Seriennummer für das Programm "S. Norton 360" übermittelt, die jedoch zu der Vorgängerversion "S. Norton 360 Version 3.0" gehörte. Die E-Mail enthielt den Hinweis, dass das Produkt unter sodann folgenden Links auf der Internetseite der Klägerin heruntergeladen werden könne. Der Käufer übersandte die Seriennummer der Klägerin zur Überprüfung, die feststellte, dass diese Seriennummer zwar von ihr generiert worden war, jedoch zu einem sog. "Box"-Produkt gehörte, die die Vorgängerversion "S. Norton 360 Version 3.0", einen Datenträger, eine Umverpackung und weitere Verkaufsunterlagen enthielt.

Die Beklagte bezog das streitgegenständliche Programm offiziell von der Klägerin als Norton Partner. Im Zeitpunkt des Verkaufs war die Beklagte im Besitz einer vollständigen "Box", die sie zu einem Einkaufspreis von 12,50 € von der Klägerin erworben hatte.

Auf Antrag der Klägerin verurteilte das LG Frankfurt a.M. die Beklagte es zu unterlassen, generierte (echte) Seriennummern für das Computerprogramm "S. Norton 360 Version 4.0" ohne Zustimmung der Klägerin als angebliche Lizenz für das Computerprogramm "S. Norton 360 Version 4.0" anzubieten sowie ohne Zustimmung der Klägerin bloße Einzelbestandteile, insbesondere bloße Seriennummer, von mit den Zeichen "S." und "Norton 360" gekennzeichneten Computerprogrammpaketen, ohne die gemäß Verpackung im Originalzustand zugehörigen weiteren Bestandteile, insbesondere den dazugehörigen Datenträger anzubieten.

Das Rechtsmittel der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Urheberrechtliche Erschöpfung greift nicht bei Gestattung zum Download von Software

Ausgangspunkt ist § 69 c S. 1 UrhG: Danach steht allein dem Rechteinhaber das Recht zu, die Vervielfältigung des Computerprogramms zu gestatten. Dieses Recht hat die Beklagte verletzt, indem sie ohne Zustimmung der Klägerin ihren Kunden gestattete, das Computerprogramm per Download zu vervielfältigen. Zu einer solchen Gestattung war die Beklagte jedoch nicht berechtigt, da das Verkaufsmodell der Klägerin einen solchen Weitervertrieb - Download ohne gleichzeitige Weitergabe des Datenträgers mitsamt Box - nicht vorsah.

Auf eine Erschöpfung des Weiterverbreitungsrechts der Klägerin an der Software konnte sich die Beklagte nicht berufen. Gemäß § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG erschöpft sich das Verbreitungsrecht, wenn ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechteinhabers im Gebiet der EU/des EWG-Raumes im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist. Eine Erschöpfung in das Verbreitungsrecht kann daher nur an einem bestimmten körperlichen Werkexemplar eintreten, nicht jedoch an Lizenzrechten. Da die Beklagte ihren Kunden nicht den Datenträger selbst übergeben hat, sondern diesen lediglich mittels Übersendung einer Seriennummer die Möglichkeit zum Download eingeräumt hat, hat die Beklagte nicht in das Verbreitungsrecht, sondern in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin eingegriffen; eine Erschöpfung des Vervielfältigungsrecht kennt das Gesetzt jedoch nicht.

Da das Verkaufsmodell der Beklagten den Versand der "Box" an sich nicht vorsah, verstieß sie zudem gegen die mit der Klägerin abgeschlossene Lizenzvereinbarung. Diese sah vor, dass die Übertragung der Software an einen Dritten voraussetzt, dass alle Kopien der Software und der Begleitdokumentation übergeben werden und der Empfänger der Software sich mit den Bestimmungen dieser Lizenzvereinbarung einverstanden erklärt.

Markenrechtliche Erschöpfung tritt nicht bei wesentlicher Verschlechterung des Produktes beim Weitervertrieb ein


Ferner verstieß die Beklagte gegen das der Klägerin zustehende Markenrecht, insbesondere könne sich diese nicht auf den markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz berufen. Zwar hat nach § 24 Abs. 1 MarkenG der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sind. Jedoch gilt dies nicht, wenn sich der Markeninhaber der Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen kann, insbesondere wenn der Zustand der Ware beim Weitervertrieb wesentlich verschlechert wird.

Einen solchen berechtigten Grund sah das Gericht als gegeben an, da die Klägerin eine "Zerstörung der Box", d.h. eine Trennung des Programms vom Datenträger, den weiteren Verkaufsunterlagen und der Verpackung nicht hinnehmen muss, da dies eine wesentliche Verschlechterung des von ihr auf den Markt gebrachten Produktes darstellt. Dies insbesondere auch deshalb, da die Beklagten ihren Kunden mangels Übersendung des Datenträgers das Vervielfältigungsstück nicht verschafft, so dass diese auch kein erschöpftes Urheberrecht erlangen können, ihnen daher auch die Überlassung an einen Dritten sowie die Vornahme einer Vervielfältigung des Computerprogramms (z. B. durch weitere Installationen des einmal als Datenträger übersandten Programms) nicht möglich ist.

Bestätigung der Rechtsprechung zum Handel mit "gebrauchten" Softwarelizenzen

Bereits das LG München (Urteil vom 15.03.2007) hat entschieden, dass, wenn ein Anbieter von Software in seinen Lizenzbestimmungen bestimmt, dass an der per Download überlassenen Software nur einfache, nicht weiter abtretbare Nutzungsrechte eingeräumt werden, dies eine zulässige, dinglich wirkende Beschränkung der eingeräumten Nutzungsbefugnis darstellt. Die Käufer solcher Software können daher Rechte an der Software nicht an Dritte weiterübertragen und dürfen Dritte nicht ermuntern, sich die Software vom Hersteller herunterzuladen. Auch das LG München wies bereits darauf hin, dass der sogenannte Erschöpfungsgrundsatz bei Lizenzen, die nur zum Download von Software berechtigen, nicht eingreift. In diesem Urteil wurde der Beklagten, der Münchner Gebraucht-Softwarehändlerin usedSoft GmbH verboten, ihre Kunden zur Vervielfältigung von Software der Klägerin, der amerikanischen Software-Anbieterin Oracle International Corp. zu veranlassen. Diese hatte eine derartige Einschränkung in ihre Lizenzbestimmungen aufgenommen. usedSoft hatte ungeachtet dessen mit Werbeaussagen wie "Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern" und "Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt" Lizenzen an Software von Oracle zum Weiterverkauf angeboten, die von den ursprünglichen Erwerbern nicht mehr benötigt wurden. Die Kunden wurden aufgefordert, sich die betreffende Software selbst zu kopieren oder von der Homepage von Oracle herunterzuladen.

Ferner hatte das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12.05.2009) entschieden, dass die Veräußerung von Microsoft-Echtheitszertifikaten an Zweiterwerber über die eBay-Plattform unzulässig ist. Derartige Softwarelizenzen dürfen von dem Ersterwerber ohne Zustimmung des Rechteinhabers Microsoft nicht zum Verkauf angeboten werden. Auch das OLG Düsseldorf wies daraufhin, dass urheberechtliche Erschöpfung nur beim Vertrieb körperlicher Vervielfältigungsstücke eintrete und nicht – wie dort - bei online zugespielten Computerprogrammen oder bei Volumenlizenzverträgen

LG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.03.2011, Az. 2-03 O 331/10