Das OLG München hatte erneute darüber zu entscheiden, ob die Bestätigungs-Mail beim Double-Opt-In-Verfahren (DOI) unter den Begriff der unzumutbaren Belästigung nach § 7 UWG fällt und daher wettbewerbswidrig ist. Mit der Check-Mail fragt der Werbende nach einer Anfrage des Kunden nach, ob dieser wirklich mit dem Erhalt von Werbung einverstanden ist.
Das OLG München hatte mit Urteil vom 27.09.2012 (29 U 1682/12) entschieden, dass bereits die Bestätigungs-Mail unzulässige Werbung ist. Zu Recht fragten sich daraufhin viele Webseitenbetreiber und Online-Händler, wie sie die für Email-Werbung (hierunter fällt auch der Newsletterversand) nach Gesetz erforderliche Einwilligung legal einholen und nachweisen sollen.
Das OLG München scheint seine Rechtsauffassung nunmehr (wohl) zu ändern. In seinem Urteil vom 23.01.2017 klingt jedenfalls an, dass es die im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens versendete bloße Bestätigungs-Mail (wohl) für zulässig hält.
Sachverhalt: Versenden von Bestätigungs-Email bei Double-Opt-In-Verfahren
Der Kläger verlangte von der Beklagten eine Vertragsstrafe in Höhe von 13.500 € für 27 behauptete Verstöße gegen eine vom Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung wegen unverlangt zugesandter Werbe-E-Mails.
Die Unterlassungserklärung enthielt nach ihrem Wortlaut die Verpflichtung, den Kläger, nicht „zum Zwecke der Werbung zu o2 Produkten per E-Mail zu kontaktieren“. Die Beklagte versendete nach Abgabe der Unterlassungserklärung an den Kläger diverse Bestätigungs-Emails im Rahmen des Double Opt-In-Verfahrens.
Urteil: Bestätigungs-Mail bei Double-Opt-In wohl doch zulässig
Das OLG München ließ offen, ob die Bestätigungs-Mail im Rahmen des Double-Opt-In Verfahrens unzulässige Werbung ist.
„Es ist streitig, ob diese Nachfrage als Werbung zu qualifizieren ist. Das Oberlandesgericht München hat dies mit Urteil vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12 bejaht, während die Oberlandesgerichte Celle und Düsseldorf dies ablehnen (OLG Celle, Urteil vom 15.05.2014, Az. 13 U 15/14; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.03.2016, Az. 15 U 64/15). (...) Wenn ein Unternehmen auf eine Nachfrage eines Kunden reagiert und nachfragt, ob er tatsächlich mit der Kontaktaufnahme einverstanden ist, mag dies als bloße Nachfrage nicht unter den Begriff der Werbung fallen.“
Unternehmer muss bei Werbe-Mails aber Erstkontakt durch Werbeempfänger nachweisen
Vorliegend konnte die Beklagte aber nicht in allen Fällen die Kontaktaufnahme des Klägers belegen. Daher konnte das OLG München die Frage, ob die Bestätigungsmail im DOI unzulässig ist, offen lassen:
"Sie [die Beklagte] hat nicht nachgewiesen, dass eine erste Nachfrage von einer E-Mail (...)@m(...).de erfolgt ist. Die Aussage des Zeugen H. in erster Instanz genügt dafür nicht. (...) Der Zeuge hat nur angegeben, dass generell eine Double-opt-in-Anfrage nur erfolgt, „wenn eine Freikarte online bestellt wurde“ (... ). Einen Nachweis für die Online-Anfrage im konkreten Fall hat die Beklagte nicht erbracht.
Der Zeuge hat nämlich nicht gesagt, wann genau die Anfrage erfolgte, welche Daten dabei genau angegeben wurden etc. Weitere Beweisangebote oder die Vorlage von Dokumentationen erfolgten nicht. Es ist aber Sache des Unternehmens, den Kontakt zum Kunden zu dokumentieren und dadurch ein Einverständnis nachzuweisen (hierzu im Einzelnen BGH, Urteil vom 10.02.2011, Az. I ZR 164/09) und zwar auch dann, wenn die Bestellungen nicht abgeschlossen wurden (...).
(...) Nachdem eine erste Nachfrage durch den Kunden nicht nachgewiesen ist, fallen die E-Mail-Anschreiben aber, da sie den Empfänger zur Abnahme einer SIM-Karte auffordern, unzweifelhaft unter den Begriff der Werbung, da sie als erste Kontaktaufnahme den Kunden auf sich aufmerksam machen wollen und damit dem Ziel der Absatzförderung dienen (....).“
OLG München, Urteil vom 23.01.2017, Az.: 21 U 4747/15
Praxishinweis:
Werbung per Email ist ohne Einwilligung des Empfängers wettbewerbswidrig und kann daher abgemahnt werden.
Wenn Sie Werbung (z.B. Newsletter) nur an Email-Adressen versenden, die im Double-Opt-In-Verfahren bestätigt wurden, sinkt das Abmahnrisiko erheblich.
Empfehlenswert ist es, Newsletter-Anmeldungen mit anderen Erklärungen (Onlinebestellung, Gewinnspielteilnahme) zu verbinden, da der Nachweis der Newsletter-Anmeldung dann eher möglich ist, liegen in diesem Fall mehr Daten als Anmelde- und Bestätigungsdatum und Email-Adresse vor.
Die Anmeldung zum Newsletter darf selbstverständlich nicht an die Bestellung gekoppelt sein. Auch darf die Newsletter-Einwilligung nicht vorangehakt sein.
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