Rechtsanwältin Denise Himburg

Mit der Frage, wann die Nutzung fremder Marken als Keyword im Rahmen des Onlinemarketings zulässig ist oder eine Markenverletzung darstellt, hat sich in den vergangenen Jahren sowohl der EuGH als auch der BGH beschäftigt.

In seinem Urteil vom 13.01.2011 (I ZR 46/08) stellte der BGH fest, dass zwar einerseits nicht stets eine markenmäßige Verwendung vorliegt, dies aber im Einzelfall der Fall sein kann. So heißt es in dem Urteil:

„Ist für den Internetnutzer klar erkennbar, dass es sich bei den Adwords-Anzeigen nicht um reguläre Suchergebnisse, sondern um bezahlte Werbung handelt, kann in der Verwendung des Schlüsselworts nicht von vornherein eine markenmäßige Benutzung gesehen werden. Vielmehr kommt es auf die konkrete Gestaltung der Anzeige an. Der Werbelink und die ihn begleitende Werbebotschaft dürfen weder suggerieren, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, noch dürfen sie den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer darüber im Unklaren lassen, ob eine solche Verbindung besteht.“

Unklar war jedoch, ob die Anzeige bereits ausdrücklich klar stellen muss, dass es zwischen Anzeigenschalter und dem Inhaber der als Keyword genutzten Marken keine solche wirtschaftliche Verbindung gibt. Diese Unsicherheit hat der BGH nunmehr in seinem Urteil vom 13.12.2012 (I ZR 217/10) verneint. So heißt es in der Pressemitteilung des BGH zu diesem Urteil wie folgt:

„Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung (...) bestätigt, nach der beim "Keyword-Advertising" eine Markenverletzung (...) grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Werbung (...)  in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Der BGH hat klargestellt, dass dies auch dann gilt, wenn die Anzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber hinweist und dass allein der Umstand, dass in der Anzeige Produkte der unter der Marke angebotenen Art mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden (im Streitfall ‚Pralinen‘ usw.), nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führt.“

Fazit: Alles ist offen und möglich - mit Hintertüren

Das Fazit ist ernüchternd: Google ist durch den EUGH privilegiert, Internet-Marktplätze aber nicht. Und der konkrete Adwords-Nutzer? Der lässt sich auf ein spannendes/gefährliches Spiel ein: Es kommt immer auf den Einzelfall an. Keineswegs darf man reflexartig von einer unzulässigen, markenrechtlichen Verwendung ausgehen, wenn fremde Marken als Adwords-Keywords genutzt werden, soviel ist mit dem BGH klar. Wenn jedenfalls eine markenmäßige Verwendung nicht zur Diskussion steht, es also nicht so aussieht als würde die Anzeige von dem Markeninhaber stammen, sollte es keine Probleme geben. Aber es gibt halt mit dem BGH Ausnahmen, wo es nicht mehr zulässig ist. Es ist jedenfalls die Gratwanderung zu leisten, Anzeigen so zu gestalten, dass auf keinen Fall eine Verwechslung mit dem jeweiligen Inhaber der Marke aufkommen kann. Das Risiko, dass das schief geht, sollte man nicht klein reden.