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Für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung kann es viele Gründe geben. Insbesondere Online-Händler schwimmen quasi im Haifischbecken. Ob beim Verkauf im eigenen Shop oder auf Amazon, eBay & Co. Es lauern zahlreiche rechtliche Stolpersteine. So müssen Onlinehändler abmahnsichere Rechtstexte vorhalten, über Preise, Versandkosten, Lieferfristen, Zahlungsbedingungen informieren. Produktbeschreibungen dürfen nicht irreführend sein. Auch Maßnahmen des Direktmarketings, Gewinnspiele und Werbung auf Social Media abmahngefährdet.

Abgemahnt – und nun?

Gut zu wissen: Nicht jede wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist berechtigt. Abmahnungen können wegen formeller Fehler auch unwirksam sein; in diesem Fall sind keine Abmahnkosten zu zahlen, der Abmahner muss Ihnen vielmehr Ihre Anwaltskosten erstatten.

Ist die Abmahnung berechtigt, ist unter Abwägung aller Risiken zu überlegen, wie man auf die Abmahnung reagieren sollte. Nicht immer ist die Abgabe einer Unterlassungserklärung die beste und wirtschaftlich sinnvollste Lösung.

Nach Erhalt einer Abmahnung stellen sich insbesondere folgende Fragen:

  • Darf der Abmahner überhaupt abmahnen?
  • Ist die Abmahnung wegen formeller Fehler unwirksam?
  • Ist die Abmahnung womöglich rechtsmissbräuchlich?
  • Ist die Abmahnung wirksam und berechtigt: Wie reagieren?

Wer darf Wettbewerbsverstöße abmahnen?

Wettbewerbsverstöße darf nicht jeder abmahnen. Neben Wettbewerbsverbänden dürfen zwar auch Mitbewerber abmahnen. Abmahnberechtigt sind jedoch nur Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen. Es muss sich also um einen „echten“ Wettbewerber handeln.

Wer ist Mitbewerber?

Ein Mitbewerber ist dabei jeder Unternehmer, der mit einem anderen oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht“. Werden gleiche oder gleichartige/austauschbare Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endabnehmerkreises angeboten, ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis gegeben.

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht jedoch nicht, wenn die Unternehmen in unterschiedlichen räumlichen oder örtlichen Märkten tätig sind. Klassisches Beispiel sind Apotheken oder Zahnärzte, Friseurläden oder Restaurants. Eine lokal tätige Apotheke in Berlin konkurriert nicht mit einer Apotheke in München um Kunden; es sei denn, sie betreibt einen Onlineshop. Ebenso wenig konkurriert ein Friseur oder Restaurants in Hamburg mit einem Friseur oder Restaurants in Stuttgart. Auch dann nicht, wenn sie jeweils Webseiten betreiben und sich dort präsentieren. Allein die weltweite Abrufbarkeit der Webseiten führt nicht zu einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Niemand aus Hamburg würde extra nach Berlin fahren, um in einer Apotheke in Berlin ein Rezept einzulösen.

Wer ist „echter“ Wettbewerber?

Abmahnberechtigt sind seit dem 01.12.2021 nur Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen. Mit dieser Verschärfung will der Gesetzgeber Abmahnungen von Fake-Shops verhindern, die nur einige wenige Waren zu überteuerten Preisen anbieten, aber massenweise Abmahnungen versenden, um mit Abmahnungen und Vertragsstrafen Einnahmen zu erzielen.

Tipp: Daher sollte nach Erhalt einer Abmahnung der Abmahner und dessen Tätigkeiten bzw. Webseite und Shop genau unter die Lupe genommen werden. Insbesondere sollte das Angebot im Shop (Anzahl der Produktkategorien, Anzahl der in den Kategorien angebotenen Produkte, Liefervorrat) geprüft werden. Auch ein Blick in das Wayback Archive hilft, um die Shop-Historie nachzuvollziehen.

Trotz der Verschärfung der Abmahnberechtigung werden nach wie vor Abmahnungen von Fake-Shops versendet. Besonders hervor tut sich hier der für Massenabmahnungen bekannte Rechtsanwalt Gereon Sandhage aus Berlin. Dieser versendet im Auftrag zahlreicher dubioser Onlineshops seit Jahren massenweise Abmahnungen.

Gut zu wissen: Ist der Abmahner nicht abmahnberechtigt, ist die Abmahnung unberechtigt. Dies auch dann, wenn tatsächlich ein Wettbewerbsverstoß vorliegt. Folge einer unberechtigten Abmahnung ist nicht nur, dass dem Abmahner weder kein Unterlassungsanspruch und kein Anspruch auf Abmahnkosten zusteht. Der Abmahner muss dem Abgemahnten auch dessen Anwaltskosten erstatten. Eine Abmahnung kann daher auch nach hinten losgehen.

Wann ist eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich?

In die gleiche Richtung geht die Frage, ob die Abmahnung womöglich rechtsmissbräuchlich ist. Nach § 8 c UWG ist ein Rechtsmissbrauch im Zweifel anzunehmen, wenn

  • die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen,
  • ein Mitbewerber eine erhebliche Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift durch Abmahnungen geltend macht, wenn die Anzahl der geltend gemachten Verstöße außer Verhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit steht oder wenn anzunehmen ist, dass der Mitbewerber das wirtschaftliche Risiko seines außergerichtlichen oder gerichtlichen Vorgehens nicht selbst trägt,
  • ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetzt,
  • offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden,
  • eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht,
  • mehrere Zuwiderhandlungen, die zusammen hätten abgemahnt werden können, einzeln abgemahnt werden oder
  • wegen einer Zuwiderhandlung, für die mehrere Zuwiderhandelnde verantwortlich sind, die Ansprüche gegen die Zuwiderhandelnden ohne sachlichen Grund nicht zusammen geltend gemacht werden.

Tipp: Daher sollte nach Erhalt einer Abmahnung auch im Internet recherchiert werden, ob der Abmahner für Abmahnungen schon hinlänglich bekannt ist, welche Forderungen er in vergleichbaren Abmahnungen erhebt. Zudem, ob er seine Forderungen auch gerichtlich geltend macht. Oder nur das Geld einsammelt, das Abgemahnte "freiwillig" zahlen.

Der bereits erwähnte Kollege Sandhage aus Berlin klagt die in Abmahnungen geltend gemachten Forderungen nach unserem Kenntnisstand nicht ein. Ein weiteres Zeichen dafür, dass es Sandhage & Co. nicht um den fairen Wettbewerb geht.

Gut zu wissen: Liegt Rechtsmissbrauch vor, ist die Abmahnung ebenfalls unberechtigt. Dies auch dann, wenn tatsächlich ein Wettbewerbsverstoß vorliegt. Folge einer unberechtigten Abmahnung ist nicht nur, dass dem Abmahner weder ein Unterlassungsanspruch noch ein Anspruch auf Abmahnkosten zusteht. Sondern er muss dem Abgemahnten auch dessen Anwaltskosten erstatten.

Wie reagiert man richtig auf eine berechtigte Abmahnung?

Ist eine Abmahnung berechtigt, wirksam und liegt auch kein Rechtsmissbrauch vor, muss überlegt werden, wie man auf die Abmahnung reagiert. Dabei lautet die zu entscheidende Frage: Unterlassungserklärung abgeben oder nicht?

Vorteile und Nachteile einer Unterlassungserklärung

Nach der Rechtsprechung indiziert der beanstandete Verstoß eine Wiederholungsgefahr. Diese Wiederholungsefahr kann nach der Rechtsprechung nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wird also der Unterlassungsanspruch erfüllt.

Weit verbreiteter Irrtum: Häufig denken Abgemahnte, wenn sie abgemahnte Handlung beseitigen (z.B. die Werbung löschen), müssten sie keine Unterlassungserklärung abgeben. Dies ist jedoch nicht richtig. Allein die Beseitigung der beanstandeten Werbung, oder die Ergänzung fehlender Preisangaben etc. beseitigt nicht die Wiederholungsgefahr. Auch in diesem Fall steht dem Abmahner ein Unterlassungsanspruch zu, der nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erfüllt wird.

Vorteil strafbewehrte Unterlassungserklärung: Kein Klagerisiko

Gibt man eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, ist der Unterlassungsanspruch erfüllt. Der Abmahner hat daher keinen Anlass mehr, den Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu machen. Aufgrund der im Wettbewerbsrecht oft recht hohen Streitwerte sind Unterlassungsklagen mit hohen Gerichts- und Anwaltskosten verbunden.

Wichtig: Durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung räumt der Abgemahnte weder den Verstoß noch seine Schuld ein. Er kann auch nach Abgabe der Unterlassungserklärung geltend machen, die Abmahnung sei unberechtigt, unwirksam oder rechtsmissbräuchlich. Auch eine Pflicht zur Zahlung der Abmahnkosten folgt aus der Unterlassungserklärung nicht (es sei denn, eine solche Pflicht befand sich in der abgegebenen Unterlassungserklärung).

Nachteil strafbewehrte Unterlassungserklärung: Risiko von Vertragsstrafen

Mit Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verspricht der Abgemahnte, die beanstandete Handlung (z.B. eine konkrete Werbung) zukünftig zu unterlassen und im Fall der Wiederholung, eine Vertragsstrafe an den Abmahner zu zahlen. Nimmt der Abmahner die strafbewehrte Unterlassungserklärung an, kommt ein entsprechender Vertrag zwischen Abmahner und Abgemahnten zustande. An diesen Vertrag ist der Abgemahnte quasi „lebenslänglich“ gebunden. In Ausnahmefällen kann man den Unterlassungsvertrag kündigen.

Tipp: In der Unterlassungserklärung muss keine bestimmte Vertragsstrafe versprochen werden. Dies auch dann nicht, wenn der Abmahner in der der Abmahnung beigefügten Unterlassungserklärung einen bestimmten Betrag (oft 5.100 EUR) angeführt hat. Es genügt auch eine „angemessene Vertragsstrafe“, wobei eine bestimmte Formulierung erforderlich ist.

Stellt der Abmahner nach Annahme der Unterlassungserklärung fest, dass der Abgemahnte gegen die Unterlassungserklärung verstößt, kann er vom Abgemahnten eine Vertragsstrafe fordern. In der Regel liegen die Vertragsstrafen im Wettbewerbsrecht zwischen 4.000 EUR und 6.000 EUR. Je nach Art, Umfang und Dauer des Verstoßes sind aber auch weitaus höhere Vertragsstrafen möglich. Insbesondere wenn der Verstoß auf mehreren Webseiten, Plattformen oder in verschiedenen Anzeigen erfolgt.

Da die Vertragsstrafe an den Abmahner zu zahlen ist, hat dieser naturgemäß ein wirtschaftliches Interesse daran, den Abgemahnten weiterhin zu beobachten, Verstöße aufzudecken oder sogar zu provozieren. Die Gefahr von Vertragsstrafen ist daher ein erheblicher Nachteil der Unterlassungserklärung.

Achtung: Der Abgemahnte haftet auch für Verstöße von Mitarbeitern oder beauftragten Dritten (z. B. Agenturen, Affiliates, Influencer, sonstige Kooperationspartner). Selbst dann, wenn diese weisungswidrig handeln (z.B. Mitarbeiter die beanstandete Werbung wieder online stellen oder im nächsten Flyer abdrucken).

Keine Unterlassungserklärung kann sinnvoller sein!

Kann man nicht sicherstellen, dass es zukünftig nicht zu Verstößen gegen eine Unterlassungserklärung kommt, ist daher stets zu überlegen, ob trotz klarer Rechtslage die Abgabe einer Unterlassungserklärung verweigert wird. Dann besteht zwar das Risiko, dass der Abmahner den Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend macht und einen Unterlassungstitel gegen den Abgemahnten erwirkt. Der Abgemahnte muss das beanstandete Verhalten spätestens dann unterlassen.

Der Vorteil eines solchen Vorgehens liegt jedoch darin, dass im Falle eines Verstoßes gegen den gerichtlichen Unterlassungstitel keine Vertragsstrafe anfällt. Der Abmahner ist darauf beschränkt, bei Gericht einen Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen den Abgemahnten zu stellen. Ordnungsgelder sind in der Regel nicht nur geringer als Vertragsstrafen, sondern fließen dem Staat zu. Daher ist die Motivation des Abmahners bei einem Unterlassungstitel zukünftige Verstöße aufzudecken oder gar zu provozieren, oft sehr viel geringer.

Tipp: Die Kosten eines Gerichtsverfahrens kann man geringhalten, indem man sich nicht verteidigt. In diesem Fall dürften die mit einem Gerichtsverfahren verbundenen Kosten oft geringer sein als auch nur eine Vertragsstrafe.

Das Risiko einer gerichtlichen Verurteilung ist einzugehen, wenn es um Wettbewerbsverstöße geht, die - trotz aller Sorgfalt, guter Überwachung und Schulung von Mitarbeitern - auch in Zukunft nicht vollständig ausgeschlossen werden können. Insbesondere Verkäufer auf Marktplätzen wie Amazon & Co. sollten sich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zweimal überlegen. Denn Amazon Händler haften auch für Fehler von Amazon. So beispielsweise, wenn Preisangaben oder Rechtstexte wegen technischer Fehler nicht angezeigt werden, obwohl der Amazon Verkäufer sie im Amazon Konto hinterlegt hat.

Fazit: Jeder Abgemahnte muss jeweils im Einzelfall abwägen welches die beste Reaktion auf eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist. Auch wenn die Abmahnung berechtigt ist, kann die Nichtabgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die richtige, da wirtschaftlich sinnvollere Reaktion sein.