Rechtsanwältin Denise Himburg

Der BGH hatte in drei Verfahren Gelegenheit zu der Frage Stellung zu nehmen, wann Influencer Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen. Konkret ging es um Beiträge der bekannten Influencerinnen Leonie Hanne, Luisa-Maxime Huss und Cathy Hummels auf Instagram. Kläger war in allen drei Verfahren der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW).

Der BGH gab dem VSW in nur einem Fall Recht, da dort für den Beitrag eine Gegenleistung gezahlt worden ist. Dieser Beitrag hätte daher als Werbung gekennzeichnet werden müssen, was die Influencerin (Huss) jedoch nicht getan hatte. In den anderen Verfahren unterlag der VSW.

Was war geschehen?

Die drei Influencerinnen hatten auf Instagram Beiträge mit Fotos mit Produkten bestimmter Hersteller gepostet. Auf den Fotos waren jeweils mit Tap Tags platziert. Dabei handelt es sich um Markierungen, die erst durch Antippen des Instagram-Nutzers sichtbar werden. Markiert werden häufig Firmen oder Hersteller auf ihren Artikeln, die in dem geposteten Bild zu sehen sind. Durch ein weiteres Tippen gelangen die Nutzer:innen sodann auf den Instagram Account des Herstellers.Es handelt sich also um eine Verlinkung innerhalb von Instagram.

Der VSW stufte alle beanstandeten Instagram Beiträge schon allein wegen der Verwendung von Tap Tags als "Werbung" ein. Da die Beiträge nicht als "Werbung" gekennzeichnet waren, verklagte der VSW die drei Influencerinnen wegen unzulässiger Schleichwerbung auf Unterlassung und Zahlung der Abmahnpauschale.

Die Vorinstanzen entschieden unterschiedlich: Das OLG Brauschweig stufte den Beitrag von Huss (auch) wegen der Verwendung von Tap Tags als Werbung ein. Das LG München (Hummels) und OLG Braunschweig (Hanne) sahen in der Verwendung von Tap Tags dagegen keine "Werbung".

Daher hatte der BGH nunmehr zu entscheiden, wann Beiträge von Influencer:innen auf Social Media "Werbung" ist und daher mit einem entsprechenden Hinweis zu kennzeichnen sind. Zu den Urteilen liegen bisher nur die Pressemitteilungen vor. Ganz überzeugend scheint die darin erkennbare Leitlinie des BGH jedoch nicht zu sein.

Wann müssen Posts mit Produkten Dritter als Werbung gekennzeichnet werden?

Nach Ansicht des BGH stellt die Veröffentlichung eines Beitrags (abgesehen von dem Fall, dass dafür eine Gegenleistung gezalt wird) nur dann eine geschäftliche Handlung zugunsten fremder Unternehmen dar (= Werbung), wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.

Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bedarf dabei der umfassenden Würdigung durch das Tatgericht. Dabei unterscheidet der BGH in den Urteilen folgende Konstellationen:

Post mit Produktbild + Tap Tags = keine Werbung

Allein der Umstand, dass Fotos, auf denen Produkte abgebildet sind, mit "Tap Tags" versehen sind, reicht auch nach Ansicht des BGH für die Annahme eines "werblichen Überschusses" nicht aus.

Post mit Produktbild + Verlinkung auf Webseite Hersteller = Werbung

Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liege dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor.

Post mit Produktbild + Gegenleistung = Werbung

Der die "Raspberry Jam" betreffende Beitrag, für den eine Gegenleistung des Herstellers gezahlt wurde, verstößt dagegen gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich nach Ansicht des BGH auch nicht "aus den Umständen" ergibt.

Insoweit komme es auch nicht darauf an, ob die Verbraucher ggf. erkennen, dass die beklagte Influencerin mit der Veröffentlichung von Beiträgen auf ihrem Instagram-Profil zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher muss gerade der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit "Tap Tags" und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung (hier: Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links) zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Darüber hinaus verstößt der Beitrag zur "Raspberry Jam" gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV, weil die darin liegende kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung nicht klar als solche zu erkennen ist.

BGH, Urteile vom 09.09.2021 - I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20

Praxishinweis:

Gegenleistung: Bezahlte Beiträge sind stets als Werbung zu kennzeichnen. Erhalten Influencer:innen von Unternehmen (z.B. Hersteller, Hotels) eine Gegenleistung (Geld, Sachwerte) ist der Beitrag stets deutlich als Werbung zu kennzeichnen.

Spannend wird es, wenn keine Gegenleistung im Spiel ist. Dann kommt es darauf an, ob der Beitrag Produkte oder Dienstleistungen "werblich herausstellt". Wann dies der Fall ist, ist im Rahmen einer gesamtwürdigung zu beurteilen.

Links: Eine "werbliche Herausstelllung" liegt jedenfalls dann vor, wenn im Beitrag direkt auf die Webseite des Herstellers verlinkt wird. Dann ist ein Hinweis auf "Werbung" erforderlich.

Tap Tags: Dagegen genügt die Verwendung von Tap Tags nicht, um den erforderlichen "werblichen Überschuss" zu begründen. Dass Tap Tags anders als Links behandelt werden, erscheint inkonsequent, erfolgt über Tap Tags ebenfalls eine Verlinkung. Zwar nicht auf die Webseite des Herstellers, jedoch auf dessen Instagram Account (und von dort auf dessen Webseite). Insoweit gilt es, die konkreten Urteilsgründe des BGH abzuwarten, ob sich aus diesen eine Erklärung für die unterschiedliche Einstufung ergibt.

Reichweite: Wenn es sich um sehr bekannte Influencer:innen mit großer Reichweite handelt, sei für Follower:innen klar, dass der Account kommerziell ist. Beiträge müssen dann nicht als Werbung gekennzeichnet sein. Wann die Schwelle überschritten ist, ist allerdings unklar. Dem BGH genügten jedenfalls 1,7 Mio. und 600.000 Follower. Ob es auch weniger sein dürfen, bleibt offen.

Richtige Platzierung der Werbekennzeichnung: Für die Werbekennzeichnung sollte der Begriff "Werbung" oder "Anzeige" verwendet werden. Begriffe wie "ad", Sponsoring" oder "Kooperation" genügen dagegen nicht. Die Werbekennzeichnung sollte dabei am Anfang des Beitrags stehen; ein Hinweis am Ende ist nicht ausreichend, geht dieser unter. Auch ein Hinweis nur in der Profilbeschreibung des Accounts genügt nicht, erscheinen gepostete Beiträge, Bilder bzw. Videos für sich stehend in den Timelines der Follower.

Neue Rechtslage ab Mai 2022 - Klarere Rechtslage ?

Der Bundestag hat am 10.08.2021 das "Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht" beschlossen, das am 25.05.2022 in Kraft tritt.

Dieses regelt in § 5 a Abs. 4 UWG (n.F.), dass ein kommerzieller Zweck bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vorliegt, wenn der Handelnde kein Entgelt bzw. keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält bzw. sich versprechen lässt.

Der BGH hat jedoch entschieden, dass Influencer:innen, die fremde Produkte vorstellen, damit auch ihr eigenes Image fördern. Diese "Selbstvermarktung" regelt § 5 a Abs. 4 UWG n.F. nicht. Auch nach Inkrafttreten von § 5 a Abs. 4 UWG n.F. bleibt daher die Frage, ob und wann Influencer.innen, die selbst erworbene Produkte bzw. Dienstleistungen (z.B. Hotels) in Beiträgen vorstellen, diese Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen.

Sie sehen, es ist und bleibt spannend !

Wenn Sie Fragen rund um Influencer:innen Werbung haben oder Influencer:innen beuaftragen wollen, stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
Gerade die Beauftragung von Influencer:innen birgt zahlreiche rechtliche Stolperfallen, die in Streitigkeiten zwischen den Beiteiligten (Influencer:innen, Agenturen, Auftraggebern) münden können. Dieses Risiko kann man durch klare und eindeutige vertragliche Regelungen minimieren. So ist darauf zu achten, dass der Influencer-Vertrag klare und umfassende Regelungen zu Leistungs- und Verhaltenspflichten einschließlich Vertraulichkeit, Vergütung, Werbekennzeichnung, Nutzungsrechten und schließlich Datenschutz enthält.