Klar ist, dass Unternehmen für Spam haften, wenn sie E-Mail-Werbung selbst versenden. Unternehmen greifen jedoch für ihre Mailingkampagnen oft auf Mailing-Dienstleister zurück. Insoweit müssen sie beachten, dass sie für deren Fehler wie für eigenes Handeln haften. Dies gilt sogar dann, wenn der Mailing-Dienstleister ohne Wissen und Wollen des Unternehmens ein Subunternehmen mit der Versendung der Mailings beauftragt. Dies geht sogar soweit, dass Unternehmen auch für Fehler von Subunternehmen haftet, von denen sie gar nichts wußten und der von ihnen beauftragte Mailing-Dienstleister einen Subunternehmer gar nicht beauftragen durfte. Bei der Auswahl von Mailing-Dienstleistern und der Formulierung von Verträgen ist daher größte Sorgfalt angezeigt.
Sachverhalt: Versand von E-Mail-Werbung durch Subunternehmer
Die Beklagte bietet Leistungen als Immobilienmaklerin nach § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GewO an und versendet insoweit auch Werbe-E-Mails. Mit der Versendung von Werbe-Emails hatte die Beklagte einen externen Mailing-Dienstleister beauftragt.
Der Geschäftsführer der Klägerin erhielt eine Werbe-E-Mail der Beklagten mit dem Betreff: „Top Makler“, in der die Tätigkeiten der Beklagten bei dem Verkauf von Immobilien beworben wurden. Am Ende der Werbe-E-Mail war sowohl die Beklagte als auch eine andere Gesellschaft genannt. Bei letzterer handelt es sich um ein von dem Mailing-Dienstleister beauftragtes Subunternehmen.
Da der Geschäftsführer der Klägerin keine Einwilligung in den Erhalt von Werbe-E-Mails erteilt hatte, mahnte die Klägerin die Beklagte ab und forderte die Abgabe einer Unterlassungserklärung und Erstattung von Abmahnkosten. Die Beklagte wies dies zurück und führte ins Feld, dass sie von der Beauftragung des Subunternehmens nicht gewusst habe und daher für deren Handlungen nicht hafte. Daraufhin reichte die Klägerin Klage ein.
Das Landgericht Hamburg gab der Klage statt. Das Berfungsgericht legte dem Beklagten die Rücknahme der Berufung nahe.
Gericht: Unternehmer haftet für Mailing-Dienstleister und Subunternehmer
Ebenso wie das LG geht auch das OLG davon aus, dass Unternehmen gem. § 8 Abs. 2 UWG auch für Handlungen von Subunternehmen haften. Dies gilt selbst dann, wenn der Unternehmer (wie in diesem Fall) nichts von der Einschaltung des Subunternehmens weiß und sogar dann, wenn sich der E-Mail-Dienstleister vertragswidrig verhält, z.B. trotz eines vertraglichen Verbots der Einschaltung von Dritten Subunternehmer beauftragt:
"Durch § 8 Abs. 2 UWG soll verhindert werden, dass sich der Inhaber eines Unternehmens, dem Wettbewerbsverstöße zugutekommen, hinter einem von ihm abhängigen Dritten versteckt. Der Unternehmensinhaber soll sich nicht der Haftung entziehen und einseitig die Vorteile einer arbeitsteiligen Organisation nutzen können, ohne zugleich die Verantwortung für das wettbewerbliche Verhalten des für ihn Tätigen zu übernehmen (…).
Der Unternehmensinhaber wird nicht dadurch entlastet, dass er den Beauftragten im Hinblick auf den Einsatz eines Unterbeauftragten vertraglich gebunden und sich der Beauftragte über diese vertraglichen Einschränkungen seiner Befugnisse hinweggesetzt hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Unternehmensinhaber mit einer solchen Verletzung vertraglicher Pflichten konkret rechnen musste (…).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze vermag die Berufungsbegründung die Beurteilung des Landgerichts nicht in Zweifel zu ziehen, die Beklagte sei für die streitgegenständliche E-Mail-Werbung verantwortlich. Dies gilt insbesondere für den Vortrag der Beklagten, nur zwischen ihr und der von ihr beauftragten Nebenintervenientin habe ein Vertragsverhältnis bestanden, nicht aber auch zu der M. GmbH, die die Werbe-E-Mail tatsächlich versandt habe. Denn sowohl das Hinwegsetzen des Beauftragten, Unterbeauftragte einzusetzen oder nicht, als auch das Hinwegsetzen des Unterbeauftragten über vertragliche Weisungen oder gesetzliche Vorgaben selbst vermag den Unternehmensinhaber nicht zu entlasten.“
OLG Hamburg. Beschluss vom 19.07.2021, 5 U 56/20
Praxishinweis:
Klar ist, dass Unternehmer wegen unlauterer E-Mail-Werbung haften, wenn sie die E-Mail-Werbung direkt selbst versenden. Unternehmen haften jedoch auch für Handlungen von ihnen beauftragter E-Mail-Dienstleister. Deren Handlungen werden wie eigene Handlungen zugerechnet. Unternehmen können sich der Verantwortung für Spam daher nicht dadurch entledigen, dass nicht sie, sondern beauftragte Dienstleister Werbe-E-Mails versenden.
Unternehmen haften sogar dann, wenn der E-Mail-Dienstleister seinerseits einen Subunternehmen mit dem Versenden der E-Mail-Werbung beauftragt, auch, wenn sie nichts von der Einschaltung wissen und sogar dann, wenn sich der beauftragte E-Mail-Dienstleister vertragswidrig verhält (z.B. trotz Verbots Subunternehmer beauftragt).
Möglich ist in solchen Fällen, Regress bei dem externen Dienstleister und/oder Subunternehmer zu nehmen und von diesen die Erstattung von Abmahnkosten, eigener Anwaltskosten und ggf. von an den Abmahner zu leistenden Schadensersatz zu verlangen. Gegenüber dem Abmahner ist und bleibt das werbende Unternehmen jedoch Unterlassungsschuldner.
Auch wenn die Abmahnung berechtigt ist, sollte jedoch sehr genau überlegt werden, ob eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden soll. Bei einem Verstoß drohen hohe Vertragsstrafen. Diese Gefahr können Unternehmer nur dadurch ausschließen, wenn sie nach Abgabe der Unterlassungserklärung Werbe-E-Mails nur noch an solche E-Mail-Adressen versenden, die nachweislich im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens (DOI) gewonnen wurden. Das ist für viele Unternehmen ein Horrorszenario, ist DOI bekanntlich ein Conversion-Killer. Die Nichtabgabe einer Unterlassungserklärung kann daher im Ergebnis die wirtschaftlich sinnvollere Maßnahme sein.
Haben Sie Fragen zur E-Mail-Werbung oder sonstigen Formen der Direktwerbung? Wollen Sie in Ihrem Unternehmen auf "Nummer sicher" gehen? Oder haben Sie eine Abmahnung wegen E-Mail-Werbung erhalten? Dann kontaktieren Sie mich gerne! Ich berate Unternehmen bundesweit zu allen Fragen des Direktmarketings und bei Spam Abmahnungen.
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz Denise Himburg – Ihre Anwältin für Direktmarketing mit mehr als 20 Jahren Praxiserfahrung im Wettbewerbsrecht.