Rechtsanwältin Denise Himburg
fremde Marke als AdWord im App-Store wettbewerbswidrig

Das OLG Hamburg hat am 19.06.2013 entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein Wettbewerber das Suchergebnis in einem App Store in der Weise beeinflusst, dass bei Eingabe der Marke eines Wettbewerbers stets das eigene App Angebot vor dem des Wettbewerbers angezeigt wird.

Sachverhalt

Die Antragstellerin betreibt unter der Bezeichnung "Elite Partner", die Antragsgegnerin unter "Parship" im Internet Partnervermittlung; ihre Angebote sind auch als App verfügbar, u.a. im iPhone App Store.

Elite Partner wollte verhindern, dass die Parship-App bei Eingabe der Bezeichnungen "elitepartner" und/oder "elite-partner" überhaupt als Suchergebnis im App Store angezeigt wird, hilfsweise wollte sie verhindern, dass die Parship App vor der Elite Partner App angezeigt wird; ihre Unterlassungsansprüche stützte sie auf Markenrechte und Wettbewerbsrecht.

Entscheidung OLG Hamburg

Elite Partner hat keinen Anspruch darauf, dass überhaupt kein Suchergebnis für die Parship App im App Store erscheint

Einen Anspruch von Elite Partner darauf, dass bei Eingabe von "elitepartner" und ähnlicher Schreibweisen im App Store überhaupt kein Suchergebnis für die Parship App erscheint, verneinte das OLG Hamburg.

"Auf der Grundlage der geltenden Rechtsprechung des EuGH sowie des BGH kann es die Ast. nicht beanspruchen, dass es die Ag. unterlässt, ein mit der Marke identisches Zeichen als Schlüsselwort für die Anzeige von Apps im iPhone App Store zu verwenden. Insoweit ist weder die Herkunfts- noch die Werbefunktion der Marke beeinträchtigt. (...)

(...) jedenfalls dann (...), wenn die als rechtsverletzend beanstandete App den markenrechtlich geschützten Suchbegriff nicht enthält, auch ansonsten keinerlei Hinweise auf eine wirtschaftliche bzw. organisatorische Verbindung zu dem Markeninhaber bietet und erst nachrangig nach der App des Markeninhabers, dessen Marke als Schlüsselwort verwendet wird, erscheint. Jedenfalls in einem derartigen Fall gibt es für den Durchschnittsinternetbenutzer überwiegend wahrscheinlich keinen hinreichenden Anlass, die beanstandete App dem Markeninhaber zuzuordnen. Wegen der nachrangigen Einblendung ist auch die Werbefunktion der Marke nicht in relevanter Weise beeinträchtigt. (...)

Bei einer derartigen Sachlage stehen der Ast. nach ihrem Hauptantrag auch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche nicht zu.“

Elite Partner kann jedoch verhindern, dass die Parship App stets vor der Elite Partner App als Suchergebnis im App Store erscheint

Jedoch vertrat das OLG Hamburg die Ansicht, dass Parship Elite Partner gezielt behindert und somit wettbewerbswidrig handelt, soweit es Parship verlässlich gelingt, das Suchergebnis im App Store in einer Weise zu beeinflussen, dass bei Eingabe der Begriffe "elitepartner" bzw. "elite-partner" die Parship-App stets vor der ElitePartner-App angezeigt wird. Hierin liege eine gezielte Behinderung von ElitePartner, die es ihr unmöglich macht, sich mit den ihr zur Verfügung stehenden lauteren Mitteln im Wettbewerb gegenüber ihren Kunden bzw. Interessenten an ihren Dienstleistungen angemessen zu entfalten.

"Jedenfalls in Fällen der hier vorliegenden Art, bei der - anders als z.B. bei der Google-Suche - nicht deutlich räumlich zwischen einem natürlichen Suchergebnis einerseits und bezahlten (AdWord)-Anzeigen unterschieden wird, haben die angesprochenen Verkehrskreise keine hinreichende Veranlassung zu der Annahme, die Reihenfolge des Suchergebnisses sei zumindest ganz wesentlich durch andere als sachlich begründete Umstände beeinflusst. Dabei mögen die Umstände, die für die Relevanz der Darstellung entscheidend sind, durchaus unterschiedlich sein. Es mag hierbei nicht allein die Bezeichnung des Angebots/der Seite, sondern z.B. auch die Häufigkeit der Seitenaufrufe, das Maß einer Verlinkung auf die Seite usw. mit eine entscheidende Rolle spielen. Die angesprochenen Verkehrskreise rechnen indes nicht damit, dass sich Mitbewerber wettbewerbswidrig eine Manipulation des als inhaltliches Suchergebnis ausgegebenen Vorgangs erkaufen“, um auf diese Weise den gesuchten Anbieter gezielt vom erster Listenplatz zu verdrängen und sich an diese Stelle zu setzen. (...)

Selbst wenn auch in "natürlichen" Suchergebnissen zB der Google-Suche der eigene Seitenauftritt des Markeninhabers häufig nicht stets an erster Stelle steht, sondern diese Stellen von Drittseiten belegt werden, weil diese häufiger frequentiert werden und deshalb in der Relevanz höher eingestuft werden, stellt es sich unverändert als wettbewerblich unlauter dar, wenn ein Mitbewerber sich unter Eingabe einer fremden Marke als Schlüsselwort in dem Suchergebnis gezielt vor dem Markeninhaber zu positionieren versucht. Auch wenn der Anbieter wie die Ast. nicht verhindern kann, dass Werbung der Ag. generell bewusst in das Umfeld ihrer App geschaltet wird, drängt sich die Ag. in unlauterer Weise gezielt zwischen die Ast. und ihre potenzielle Kunden, wenn sie sich diesen nicht lediglich als eine von mehreren Alternativen, sondern als vorrangiger Anbieter präsentiert. Denn insoweit hatte sich der potenzielle Kunde durch die Art der Suchanfrage bereits für einen bestimmten Anbieter - nämlich die Ast. - entschieden und diesem damit die erste Priorität eingeräumt. Diese konkrete Auswahlentscheidung unterläuft die Ag. durch die streitgegenständliche Positionierung ihrer App. Sie drängt sich damit gewissermaßen zwischen die Mitbewerberin und ihren potenziellen Kunden, der gezielt nach dem Angebot der Ast. sucht, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Dienstleistungen der Ast. in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen. Ein derartiges Verhalten ist als unangemessene Einwirkung auf den Kunden nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (...) wettbewerblich unzulässig (...)."

OLG Hamburg, Beschluss vom 19.6.2013 – 5 W 31/13