Rechtsanwältin Denise Himburg
Gewinnspiel: Einwilligung in Telefonwerbung und Cookies

Das OLG Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 17.12.2015 entschieden, dass die erforderliche Einwilligung in eine Cookie-Nutzung durch eine vorformulierte Erklärung, der der Nutzer durch Entfernen eines voreingestellten Häkchens widersprechen kann ("opt-out"), erteilt werden kann.

Sachverhalt

Einwilligung in Werbeanrufe war nicht vorausgewählt (Opt-In)

Die Beklagte veranstaltet im Internet Gewinnspiele. Dazu unterhielt sie eine Angebotsseite mit folgendem Text, dessen vorangestelltes Ankreuzfeld, nicht vorausgewählt war:

"Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner mich [postalisch oder] telefonisch [oder per E-Mail/SMS] über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich informieren. Diese kann ich hier selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. [Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier]"

Einwilligung in Cookie-Nutzung war vorausgewählt (Opt-Out)

Bei Anklicken des Wortes "hier" gelangte man zu einer mit "Partner und Sponsoren und deren Geschäftsbereich(e)" bezeichneten Liste, in der 59 Unternehmen mit Firma, Anschrift und Geschäftsbereich aufgeführt waren. Der Nutzer hatte - worauf am Anfang der Liste hingewiesen wurde - die Möglichkeit, durch Anklicken des bei jedem Unternehmen angebrachten Links "Abmelden" zu entscheiden, vom welchem Unternehmen er keine Werbung wünsche. Die Beklagte kündigte für den Fall, dass der Nutzer keine oder nicht ausreichend viele Partner/Sponsoren abmelde, die Auswahl von höchstens 30 Partnern/Sponsoren nach eigenem Ermessen an.

Auf derselben Angebotsseite befand sich folgender weiterer Text, dessen vorangestelltes Ankreuzfeld bereits vorausgewählt war:

"Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die P. GmbH, nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches P. eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch R. ermöglicht. [Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.]"

Bei Anklicken des Wortes "hier" gelangte man auf eine Unterseite mit weiteren Informationen über Cookies.

Der klagende Verbraucherschutzverband sah in beiden Erklärungen unwirksame AGB und nahm die Beklagte auf Unterlassung sowie auf Erstattung vorprozessualer Abmahnkosten in Anspruch.

Entscheidung Landgericht

Das Landgericht gab der Klage statt. Hiergegen legte der Beklagte Berufung ein.

Entscheidung Oberlandesgericht

Die Berufung hatte mit Blick auf die Einwilligungserklärung zur Cookie-Nutzung Erfolg, im Übrigen blieb sie erfolglos.

Vorformulierte Einwilligung in Werbeanrufe war unwirksam

Bei der von der Beklagten vorformulierten beim Gewinnspiel verwendeten Erklärung zur Einwilligung in telefonische Werbung handele es sich um eine unwirksame Einwilligung. Eine Einwilligung in telefonische Werbung gegenüber Verbrauchern wird nur dann wirksam erteilt, wenn die Einwilligung für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt wird. Es muss für den Einwilligenden klar sein, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen die Einwilligung konkret erfasst. Diesen Anforderungen wird die angegriffene Einwilligungserklärung einschließlich der verlinkten Liste von 59 Unternehmen nicht gerecht. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme muss dabei nach den Gesamtumständen so ausgestaltet sein, dass sie für den Verbraucher überschaubar und verständlich ist. Sie muss dem Leser die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnen und darf nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründen.

Diesen Anforderungen genügte die von der Beklagten verwendete Einwilligungserklärung nicht. Hierzu heißt es im Urteil wie folgt:

"Der Internetnutzer muss entsprechend der Aufforderung im Erklärungstext („Diese kann ich hier selbst bestimmen“) vor Abgabe der Einwilligungserklärung die Liste mit den 59 vorgestellten Unternehmen aufrufen, prüfen, von welchem Unternehmen er keine Werbung wünscht, und sodann bei diesen Unternehmen den „Ab-wählen“-Butten anzuklicken („opt-out“). Zwar ist es nicht schlechterdings ausgeschlossen, dass sich der Nutzer entsprechend diesen Vorgaben verhält. Nach Auffassung des erkennenden Senats handelt es sich dabei aber um eine eher theoretische Möglichkeit, da der damit verbundene Aufwand schon aus zeitlichen Gründen außer Verhältnis zu der angestrebten Teilnahme an einem Gewinnspiel steht und daher von einem durchschnittlichen Internetnutzer nicht ernsthaft in Betracht gezogen wird. Die Gestaltung der Einwilligungserklärung sowie der verlinkten Unternehmensliste ist vielmehr darauf angelegt, beim Verbraucher mit dem im Erklärungstext enthaltenen Hinweis zunächst den Eindruck zu erwecken, die werbenden Anrufer selbst bestimmen zu können, ihn dann nach Aufruf der verlinkten Liste aber mit einem unverhältnismäßig aufwendigen Auswahlvorgang zu konfrontieren in der Erwartung, dass der Spielteilnehmer unter diesen Umständen der - als Alternative angebotenen - Auswahl von höchstens 30 Unternehmen durch die Beklagte zustimmen wird. Eine auf diese Weise erzeugte Einwilligungserklärung ist nicht „in Kenntnis der Sachlage“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgegeben."

Vorformulierte Einwilligung zur Coockie-Nutzung war dagegen wirksam

Die von der Beklagten vorformulierte Einwilligung in die Cookie-Nutzung erachtete das Gericht dagegen für wirksam, da sie den Anforderungen an eine Einwilligung in die Cookie-Nutzung nach den maßgeblichen Vorschriften gerecht werde.

Opt-Out bei Einwilligung in Coockie-Nutzung zulässig

Nach Auffassung des Gerichts ist die Einwilligung nicht unzureichend, weil der Nutzer der Einwilligung (durch Anklicken des Häkchens zu Beginn der Erklärung) widersprechen muss ("opt-out"). Ein "opt-in"-Erfordernis sei den maßgeblichen Vorschriften nicht zu entnehmen.

Einwilligung in Coockie-Nutzung war deutlich genug

Der Nutzer kann die Möglichkeit, seine Einwilligung zu verweigern, auch klar und deutlich erkennen.

"Der Erklärung ist ein Ankreuzfeld vorangestellt, das durch das darin vorhandene Häkchen voreingestellt ist. Der durchschnittliche Internetnutzer weiß heute, dass er ein solches Häkchen durch Anklicken des Ankreuzfeldes entfernen und damit seine Einwilligung verweigern kann. Es ist daher nicht erforderlich, auf diese Möglichkeit noch ausdrücklich hinzuweisen. Ebenso wenig geht der Nutzer davon aus, der Versuch eines Widerspruchs gegen die Cookie-Nutzung sei deswegen von vornherein nicht erfolgversprechend, weil er unter diesen Umständen am Gewinnspiel nicht teilnehmen könne. Denn damit wäre die Gestaltung der Erklärung, die einen solchen Widerspruch gerade zulässt, nicht zu vereinbaren."

Einwilligung in Coockie-Nutzung ist mit Datenschutzrecht vereinbar

Schließlich bejahte das Gericht auch die Vereinbarkeit der Einwilligungserklärung mit § 28 Abs. 3 a 2 BDSG,  wonach eine nicht in Schriftform abgegebene Einwilligungserklärung nach § 4 BDSG, die zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben werden soll, "in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben" ist.

"Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann ein Verstoß gegen diese Vorschrift nicht darin gesehen werden, dass wesentliche Informationen nicht schon in der Erklärung selbst, sondern erst in der verlinkten Erläuterung (...) gegeben werden. Das ist keine Frage der "besonderen Hervorhebung in drucktechnisch deutlicher Gestaltung", für die es ausreicht, wenn die Einwilligungserklärung als solche in ausreichender Weise hervorgehoben ist; dies ist hier der Fall. Dagegen können die erforderlichen Informationen über den Hintergrund und die Tragweite der Einwilligung grundsätzlich durch einen - deutlich gekennzeichneten - Link auf einen weiteren Text gegeben werden. Enthält die Einwilligungserklärung selbst bereits gewisse Erläuterungen, kann es zwar problematisch sein, wenn dabei wichtige Punkte unterschlagen werden, die erst im verlinkten Text angesprochen werden. Das ist aber keine Frage der "besonderen Hervorhebung", sondern der inhaltlichen Überprüfung der Einwilligung."

Einwilligung in Coockie-Nutzung auch inhaltlich nicht zu beanstanden

Schließlich sei die angegriffene Einwilligungserklärung auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die einschlägigen Regelungen verlangen, dass der Nutzer vor der Einwilligung in die Setzung von Cookies und in die Übermittlung und Verwertung der dadurch erhaltenen Informationen durch Dritte klar und umfassend über die damit verbundenen Umstände informiert wird.

"Ansonsten ist die Einwilligungserklärung inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie stellt die Funktion eines Cookies in den Grundzügen richtig heraus; die Einzelheiten werden dann in dem - hinreichend deutlich - verlinkten weiteren Text (...) detailliert erläutert. Der Senat verkennt nicht, dass die technisch nicht einfachen Zusammenhänge bei der Setzung und Nutzung von Cookies in ihren Einzelheiten auch noch eingehender dargestellt werden könnten. Die insoweit zu stellenden Anforderungen an die erforderliche Information des Nutzers müssen jedoch - wenn die Information ihren Sinn erfüllen soll - auch der Fähigkeit und Bereitschaft des Nutzers Rechnung tragen, sich mit diesen Fragen tatsächlich zu befassen. Diesen Anforderungen werden die streitgegenständlichen Informationen gerecht. Der Kläger hat auch nicht konkret dargetan, dass der Nutzer etwa über bestimmte Tatsachen, die für die Einwilligungserklärung von Bedeutung sein können, getäuscht oder im Unklaren gelassen wird."

OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 17.12.2015, Az. 6 U 30/15